Propuesta de cláusula en convenios: protocolo de actuación para la práctica de una monitorización con garantías

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Roberto Fernández Villarino. Universidad de Huelva

Propuesta de cláusula en convenios: protocolo de actuación para la práctica de una monitorización con garantías

Al hilo de la litigiosidad cada vez más frecuente en relación con los límites, procedimientos y garantías de control empresarial sobre el uso de las TIC propiedad de la empresa, es conveniente introducir una regulación completa de esta cuestión que garantice la seguridad jurídica en su aplicación, asegurando un equilibrio entre los legítimos intereses de la empresa con los derechos básicos de los trabajadores.

Entre las posibilidades se encuentra la introducción de una cláusula que establezca un protocolo de actuación para la correcta monitorización de los equipos informáticos en caso de indicios de un uso ilegítimo por parte de los trabajadores.

Es aconsejable disponer de un protocolo de acción especial cuando se constaten comportamientos o indicios de conductas que impliquen un uso ilícito de las TIC en las empresas. Ello por cuanto en dicho procedimiento:

entran en juego derechos básicos de la relación laboral;
participan activamente varios sujetos: trabajador, empresario, representante del empresario y representante del trabajador, cada uno velando por los derechos e intereses que le son propios;
se derivan repercusiones de gran trascendencia que pueden llegar hasta el despido, por lo que se hace especialmente relevante cuidar por la observancia de todos los requisitos y trámites dispuestos para no anular la prueba que se obtenga como resultado (Nota 1), para su utilización en un hipotético juicio sobre el asunto.

En definitiva es positivo contar con una cláusula que regule todo el proceso y contribuya a ofrecer seguridad jurídica ante el vacío legal en esta materia, resuelto por los órganos jurisdiccionales, equiparando este registro con el registro establecido de las taquillas establecido en el artículo 18 del ET, a través del mecanismo de la interpretación analógica (Nota 2).

La propuesta de protocolo de actuación es la siguiente:

Cuando existan indicios de uso ilícito o abusivo de las TIC por parte de un empleado, la empresa estará legitimada para realizar una auditoría o monitorización en el ordenador o en las extensiones que haya utilizado y muy especialmente en el número de IP que tenga asignado de manera permanente, o en aquellas IP temporales de las que haya tenido que hacer uso en su normal relación de trabajo. Tendrán consideración de TIC a estos efectos, los dispositivos extraíbles o cualquier otro elemento “plug and play”, así como, en su caso, la existencia de accesos remotos a la Red de carácter inalámbrico (Wi-fi), tal y como se señala en las consideraciones previas establecidas en el presente documento.

Esta monitorización tendrá validez y efectos siempre y cuando se desarrolle observando los requisitos y principios que se exponen a continuación:

Siempre se realizará en el horario laboral establecido en convenio colectivo.
Deberá estar presente algún representante de los trabajadores o de la organización sindical que proceda, en caso de afiliación.
Se observará en todo momento el debido respeto a la dignidad e intimidad del empleado.

Constatado el uso abusivo de las TIC, el encargado o Jefe de sección o de departamento pondrá los hechos en conocimiento de la Dirección de la empresa y a continuación hará lo propio con la representación legal de los trabajadores, proponiendo a su vez hora para la práctica de la auditoría o monitorización. Por motivos previamente justificados y acreditados se podrá suspender la auditoría o monitorización para llevarla a efectos en un plazo no superior a 24 horas. De manera excepcional y ante la efectiva concurrencia de circunstancias graves adecuadamente probadas, podrá acordarse una segunda suspensión de otras 24 horas más.

En el desarrollo de la auditoría o monitorización, además del jefe o encargado del departamento o sección, deberá estar presente en todo momento el representante legal de los trabajadores que velará por la observancia del respeto a la dignidad e intimidad del empleado.

Practicada la auditoría o monitorización, se levantará acta por escrito donde consten: los datos del trabajador, los datos de las TIC monitorizadas, y una relación meramente descriptiva y enunciativa de los datos y elementos que, de acuerdo con lo auditado, pudieran ser susceptibles de constituir un ilícito laboral, pero que no obstan a una relación completa y exhaustiva de otros hechos que efectivamente den lugar a la incoación del correspondiente procedimiento sancionador en el orden laboral. Una copia de dicho acta se notificará al trabajador y/o al representante de los trabajadores.

Una vez levantada el acta y dependiendo del resultado de la misma. Se procederá a la incoación del correspondiente procedimiento sancionador o bien al archivo de la misma sin más trámite.

En caso de que el equipo a revisar sea precisamente el del representante legal, será una representación de los trabajadores, -libremente elegida en asamblea general “ad hoc”-, la que designe a una trabajador imparcial, para que presencie y revise todo el procedimiento, que será exactamente igual que el referido en la presente cláusula.

En la totalidad de los contratos laborales que lleve a cabo la empresa se hará constar como cláusula específica, -además de las menciones oportunas al presente documento-, la posibilidad de que la empresa ponga en práctica el presente protocolo cuando encuentre indicios probados del uso ilícito de las TIC propiedad de la empresa.

NOTAS

1 Caso de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2006.

2 Entre otras, Sentencia del TSJA Málaga [25-02-2000].

Roberto Fernández Villarino: Abogado y Profesor Asociado área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Departamento Anton Menger. Universidad de Huelva. robertofernandez@gaudiacb.com roberto@uhu.es

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