Archivado en Documentacion, Negociacion Colectiva, Empleo

Gabinete Jur铆dico de Comfia

Las contratas, la cesi贸n y la movilidad de trabajadores (cesi贸n de empresas)


Determinar los requisitos que exige nuestro ordenamiento jur铆dico para amparar la existencia de contratas y subcontratas, la cesi贸n legal de trabajadoras/es as铆 como describir algunos supuestos de movilidad de trabajadores, en relaci贸n con la sucesi贸n de empresas, es el objeto del presente documento.


pdf
print
pmail

INFORME EMITIDO POR EL GABINETE JURIDICO DE LA FEDERACION DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE CC.OO SOBRE FEN脫MENOS DE DESCENTRALIZACI脫N PRODUCTIVA: LAS CONTRATAS, LA CESION DE TRABAJADORAS/ES Y LA MOVILIDAD DE TRABAJADORES (SUCESION DE EMPRESAS)

INDICE:

1.-Las contratas y subcontratas

1.1 Definici贸n

1.2 La Jurisprudencia

1.3 La Norma

1.4 Los Derechos de Informaci贸n de los R.L.T.

2.-La Cesi贸n de Trabajadoras/res

2.1 Definici贸n

2.2 La Norma

2.3 Las Infracciones

2.4 La Jurisprudencia

2.5 Conclusi贸n

2.6 Sentencias y Casu铆stica

2.7 Fines y objetivos que persigue la Cesi贸n

2.8 Consecuencias y responsabilidades de la Cesi贸n il铆cita

2.8.1 Responsabilidad en materia laboral y de S.S.

2.8.1.1 En Materia Laboral

2.8.1.2 En Seguridad Social

2.8.2 Responsabilidad Administrativa

2.8.3 Responsabilidad Penal

3.-Supuestos de hecho

3.1 Acuerdos, Demandas interpuestas y Criterios

3.1.1 Acuerdos conseguidos y Causas ganadas

3.1.2 Cuando demandar

3.1.3 Como demandar

3.1.4 M茅todo para demandar

3.1.5 Tiempo para la demanda

3.2 Situaciones complejas

3.2.1 Movilidad de la plantilla

3.2.2 Externalizaci贸n

3.3 La Norma

3.4 Conclusiones

INFORME

1.-Las contratas y subcontratas.

1.1Definici贸n:

Lacontrata y la subcontrata son mecanismos a trav茅s de los queuna empresa descentraliza su propia actividad, encargando la realizaci贸nde ciertas obras y servicios a empresas diferentes.

La聯contrata聰 se ha definido como aquel tipo contractualen virtud del cual una parte llamada contratista, asume la obligaci贸nde realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principalo comitente, que asume a su vez la obligaci贸n de pagar por elloun precio.

La聯subcontrata聰 como el acuerdo contractual por el que uncontratista o titular de un encargo de contrata encomienda a otro contratistala ejecuci贸n de determinadas obras o servicios que forman partedel encargo productivo m谩s complejo que aqu茅l se ha comprometidoa realizar.

Laempresa principal 聳comitente- acuerda con la empresa auxiliarcontratista- la realizaci贸n de parte de su actividad productivay por tanto de car谩cter necesario, estableci茅ndose un v铆nculojur铆dico entre la empresa principal y la auxiliar, normalmentemediante un contrato civil o mercantil de obra o servicio.

Asu vez esta empresa auxiliar puede desplazar parte de su actividad a unatercera empresa, lo que origina el fen贸meno de la subcontrataci贸n.

1.2La Jurisprudencia:

Lajurisprudencia del Tribunal Supremo viene a establecer que nosencontraremos ante una verdadera contrata:

cuandola empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, portanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organizaci贸nestables, pudi茅ndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales,aportando en la ejecuci贸n de la contrata su propia direcci贸ny gesti贸n, con asunci贸n del riesgo correspondiente, manteniendo,en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del 谩mbitode su poder de direcci贸n conservando con respecto a la misma, losderechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentesa la condici贸n de empleador聰.

1.3La Norma:

Elart铆culo 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET),bajo la denominaci贸n de 聯Subcontrataci贸n de obrasy servicios聰, efect煤a una regulaci贸n sobre contratasy subcontratas enfocada a delimitar la responsabilidad empresarial entales casos as铆 como a determinar los derechos de informaci贸nde los trabajadores, para proteger los derechos de los trabajadores, sobretodo los de la empresa auxiliar. La responsabilidad del art. 42. ET alcanzaa todos los empresarios implicados en una eventual cadena de contratasy subcontratas respecto de las obligaciones de los empresarios sucesivos.

Conindependencia de los niveles de responsabilidad que en materia salarialy de Seguridad Social que regula el citado precepto, a los fines del presenteinforme es importante referirse a los derechos de , que se introducencon el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, que dio lugar a laLey 12/2001, de 9 de julio, desde la perspectiva de la representaci贸nde los trabajadores en la empresa principal.

1.4Derechos de Informaci贸n de los R.L.T.:

聯Sin perjuicio de la informaci贸n sobre previsiones en materiade subcontrataci贸n prevista en el art铆culo 64.1.1潞de esta Ley, cuando la empresa concluya un contrato de prestaci贸nde obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista,deber谩 informar a los representantes legales de sus trabajadoressobre los siguientes extremos:

a)Nombre o raz贸n social, domicilio y n煤mero de identificaci贸nfiscal de la empresa contratista o subcontratista.

b)Objeto y duraci贸n de la contrata.

c)Lugar de ejecuci贸n de la contrata.

d)En su caso, n煤mero de trabajadores que ser谩n ocupadospor la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

e)Medidas previstas para la coordinaci贸n de actividades desde elpunto de vista de la prevenci贸n de riesgos laborales聰.

Estainformaci贸n permite el control por los representes de los trabajadoresde la utilizaci贸n de las contratas y subcontratas as铆 comodel cumplimiento de los requisitos expuestos anteriormente y de los quese expondr谩n al referirnos a la cesi贸n de trabajadoras/es.

2.- La cesi贸n de trabajadoras/res

2.1Definici贸n:

Lacesi贸n de trabajadoras/es se produce cuando el empresario que contrataal trabajador no es el que recibe la prestaci贸n de servicios.

2.2La Norma:

Elprecepto central en esta materia es el art铆culo 43 del ETel cual establece que ser谩 il铆cita toda cesi贸n queno se efect煤e a trav茅s de una empresa de trabajo temporal(ETT).

2.3Las infracciones:

Estarelaci贸n triangular es ilegal cuando la empresa cedente, adem谩sde no ser una ETT, es, normalmente, aparente o ficticia, es decir, su煤nica finalidad es ceder los servicios del trabajador a una segundaempresa: a la empresa real o cesionaria que es la que se beneficia delos servicios del trabajador contratado.

2.4La Jurisprudencia:

Lajurisprudencia utiliza el criterio de indicios para determinarsi una empresa es aparente, as铆, por ejemplo, ser铆a aparentela empresa que:

  • No tenga estructura productiva independiente.

  • Carezca de patrimonio relevante para el ejercicio de una actividad.

  • No asuma riesgo empresarial.

Deestas circunstancias se deriva que:

  • La empresa cesionaria o real es la que ejerce las funciones de organizaci贸n y direcci贸n. Es decir, es la que ejercita el poder de direcci贸n. Aspecto trascendental, en nuestra opini贸n, sobre el que volveremos m谩s adelante.

  • La empresa cesionaria o real es la que posee patrimonio, los instrumentos y maquinarias utilizadas en la actividad productiva.

  • El trabajador suele incorporarse a la plantilla de la empresa cesionaria y ejecutar su prestaci贸n bajo la direcci贸n de est谩 煤ltima. Se produce una integraci贸n de facto en la plantilla de la cesionaria.

2.5Conclusi贸n:

Alo anterior se ha a帽adido el criterio de que, a煤n siendola empresa que contrata a los trabajadores una empresa real con actividady organizaci贸n propias, tambi茅n puede darse el fen贸menoil铆cito de cesi贸n de mano de obra cuando la organizaci贸nempresarial no se ha puesto en juego, limit谩ndose su actividadal suministro de la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo delservicio, es decir, no ejerce el poder de direcci贸n y organizaci贸n.

2.6Sentencias y Casu铆stica:

As铆se ha declarado, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremode 19-1-1994 , en que se aprecia la existencia de cesi贸nde trabajadores y no de contrata de servicios porque la empresa en aparienciacontratante [comitente], hab铆a definido y desarrollado las funcionesdel servicio 聳consistente en atenci贸n telef贸nica aclientes- hab铆a impartido cursos de formaci贸n y aprendizajea los trabajadores y, sobre todo, se hab铆a ejecutado el trabajocon los medios materiales y el instrumental y bajo el control de dichaempresa y no de la que, aparentemente, era contratista La posibilidadde apreciar cesi贸n il铆cita entre dos empresas reales, siel trabajador de una trabaja permanentemente para otra y bajo las 贸rdenesde 茅sta o exclusivamente en ella, ya hab铆a sido apreciadaen ocasiones anteriores por el Tribunal Supremo.

Enesta misma l铆nea se ha pronunciado la STS 12-12-1997 cuandoindica que:

聯Aunque,como ocurre en el caso con la sociedad TSC, nos encontremos ante un empresarioreal y no ficticio, existe cesi贸n ilegal de trabajadores cuandola aportaci贸n de 茅ste en un supuesto contractual determinadose limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribuci贸nlos elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.聰.Continua se帽alando que: 聯...el hecho de que la empresa contratistacuenta con organizaci贸n e infraestructura propias no impide laconcurrencia de cesi贸n il铆cita de mano de obra si en elsupuesto concreto, en la ejecuci贸n de los servicios de la empresaprincipal, no se han puesto en juego esta organizaci贸n y medios,limit谩ndose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerzade trabajo necesaria para el desarrollo del servicio.聰 Por 煤ltimo,indica que la contrataci贸n a trav茅s de una ETT autorizadaes el 煤nico supuesto en que se acepta la cesi贸n de trabajadores.

Enid茅ntico sentido se ha pronunciado en Tribunal Supremo en sentenciasposteriores a las aqu铆 referidas.

2.7Fines y objetivos que persigue la cesi贸n:

Lacesi贸n busca sustituir al empresario real por el aparente, sinconocimiento, del trabajador y con el objetivo de eludir las responsabilidadesempresariales:

  • Las cargas y responsabilidades que dimanan del contrato de trabajo no afectar铆an al empresario real.

  • Se elude la aplicaci贸n de la normativa sectorial de la empresa principal.

  • Si el empresario principal o real no es el contratante, el trabajador no aparece en su plantilla por lo que la dimensi贸n real de la empresa no aparece, lo que afecta a, por ejemplo, la representaci贸n de los trabajadores.

2.8Consecuencias y responsabilidades de la cesi贸n il铆cita:

2.8.1Responsabilidad enmateria laboral y de Seguridad Social:

Estaresponsabilidad, seg煤n lo previsto en el art. 43.2 ET, tendr谩car谩cter solidario e ilimitado.

28 1 1 En materia Laboral:

Lostrabajadores cedidos tienen derecho durante el tiempo que dure la cesi贸ny a su elecci贸n, a adquirir la condici贸n de trabajadoresfijos en la empresa cedente o en la cesionaria (art. 43.3 ET). Laantig眉edad se computa desde el inicio de la cesi贸n ilegal.

2.8.1.2En Seguridad Social:

Lasempresas cedente y cesionaria responder谩n solidariamente respectodel pago total o parcial de prestaciones de Seguridad Social cuandoel empresario haya sido declarado responsable del mismo. (incluidas lasmejoras voluntarias y el recargo por omisi贸n de medidas de seguridad).

2.8.2Responsabilidad administrativa:

Lacesi贸n ilegal de trabajadores constituye una infracci贸nadministrativa laboral calificada como muy grave por el art. 8.2 Ley deInfracciones y Sanciones del Orden Social (multa de 3.005,07 euros a 90.151,82euros).

2.8.3Responsabilidad penal:

Seg煤nlo previsto en el art. 312.1 del C贸digo Penal (Ley 10/95): 聯ser谩ncastigados con las penas de prisi贸n de dos a cinco a帽osy multa de seis a doce meses, los tres a帽os y multa de seis a docemeses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra聰

3.-Supuestos de hecho

3.1Acuerdos, Demandas interpuestas y criterios:

Dirigidost茅cnicamente por nuestros servicios jur铆dicos, ilustrativosde lo expuesto en los dos anteriores puntos del Informe y en relaci贸ncon la movilidad de los trabajadores (sucesi贸n de empresas).

Enel 谩mbito profesional de actuaci贸n de nuestra Federaci贸n,nos hemos encontrado con diferentes supuestos que hemos afrontadounos a trav茅s de la negociaci贸n colectiva, mediante AcuerdosLaborales, y otros mediante la oportuna judiciliaci贸n.

3.1.1Acuerdos conseguidos y Causas ganadas:

Lasdemandas por cesi贸n ilegal de trabajadores han dado resultadospositivos en no pocas ocasiones entre las que podemos citar como experienciasconcretas las de Inform谩tica Madrid en el entonces Banco CentralHispanoamericano en las que un n煤mero importante de trabajadorespasaron a ser de plantilla en el Banco. Tambi茅n en Caja Madrid,a trav茅s de un Acuerdo Laboral que fue precedido de movilizacionesde los delegados de CC.OO. de Caja Madrid, y de algunas demandas de lostrabajadores afectados de la empresa cedente CRESAN. Con menor repercusi贸nnum茅rica podemos citar casos en Banco Pastor, Banco Gallego (OTSoutsourcing, S.L.), Banco Cooperativo(trabajadores de Rural Inform谩tica),Renault Financiaciones (Taskphone, Telephone I y Sitel), ING BANK, y ennumerosas empresas del sector de oficinas y despachos. Actualmente estamosa punto de abordar esta materia, seguramente tambi茅n a trav茅sde demandas en Bankinter.

3.1.2Cuando demandar:

Entodas aquellas situaciones en las que la empresa que contrata a los trabajadoresno pone en juego una organizaci贸n propia, la tenga o no, en laprestaci贸n de servicios a la cesionaria, sino que lo que hace esinscribir al trabajador en la organizaci贸n de la empresa principal,aunque siga siendo ella la que aparece como empleadora (N贸minas,Seguridad Social, etc., e incluso aunque mantenga la facultad disciplinariasobre los trabajadores cedidos) estamos ante la figura de la cesi贸nilegal de trabajadores susceptible de ser demandada, previa evaluaci贸nde la prueba por parte de la correspondiente Asesor铆a Jur铆dicadel Sindicato.

3.1.3Como demandar:

Convienese帽alar algunos aspectos de orden pr谩ctico en esta materia.En primer lugar que aunque no est谩 totalmente descartado el procesode conflicto colectivo, en el caso de cesi贸n ilegal de trabajadoreses m谩s eficaz interponer demandas individuales, aunque se presententodas juntas para que en un solo juicio se diriman todas, y ello porquecualquier diferencia que pueda existir entre unos y otros puede acarrearla declaraci贸n de inadecuaci贸n de procedimiento y porqueadem谩s la sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo esuna sentencia declarativa de derechos respecto de un grupo gen茅ricode trabajadores que no nos evitar铆a, en caso de incumplimientode la misma, la posterior interposici贸n de las demandas individuales,por la imposibilidad de ejecuci贸n.

3.1.4M茅todo para demandar:

Ensegundo lugar se帽alar tambi茅n que el m茅todo a seguires consultar primero en la Asesor铆a Jur铆dica, antes de realizarcomunicaci贸n alguna a la empresa o de interponer denuncia antela Inspecci贸n de Trabajo. En ocasiones, la ausencia de prueba aconsejar谩la previa denuncia a la Inspecci贸n por la presunci贸n decerteza que tienen los hechos que refleja en las actas, pero eso que seael abogado el que lo decida, porque lo cierto es que si el acta de Inspecci贸nes de acuerdo con nuestros intereses, tenemos muchas posibilidades deganar el juicio, pero si es contraria, con toda seguridad lo perderemos.

3.1.5Tiempo para la demanda:

Entercer lugar, en la medida en que nuestro objetivo prioritario es el empleoy el empleo fijo, las demandas se han de interponer antes de que se produzcael despido o la extinci贸n del contrato temporal, pues una vez producidala extinci贸n de la relaci贸n laboral ya solo nos quedar谩la acci贸n por despido en un proceso en el que, como es sabido,la declaraci贸n de improcedencia, salvo las excepciones legales,no conlleva necesariamente el reingreso del trabajador en la empresa.

3.2Situaciones complejas:

Situacionesdistintas a las claramente de cesi贸n ilegal de trabajadores sonlas que tienen que ver con la movilidad de trabajadores dentro del grupode empresas y otros fen贸menos de descentralizaci贸n y externalizaci贸n,bien a trav茅s de contratas entre empresas independientes, biena trav茅s de la transmisi贸n de determinadas partes de laempresa a otra empresa ya existente o de nueva creaci贸n dentrodel propio grupo empresarial .

3.2.1Movilidad de la plantilla:

Respectode la movilidad de trabajadores (se entiende que individualmente considerados,aunque sean varios a la vez, pero sin transmisi贸n de unidad productiva)en nuestra experiencia podemos decir que en la inmensa mayor铆ade los casos se ha respetado el criterio legal de la necesaria voluntariedaddel trabajador para cambiar de empresa. Criterio que hay que seguir manteniendo,toda vez que, salvo acuerdo, el trabajador va extinguir su contrato detrabajo con la empresa en la que ven铆a realizando su prestaci贸nlaboral, para ser contratado por otra. Alg煤n caso aislado hemostratado en el que el trabajador es contratado por una de las empresasdel grupo, pero nunca llega a trabajar en la que le contrat贸, sinoen otra del mismo grupo (caso Fundosa Lavander铆as Industriales)que tambi茅n ha sido declarado por los 贸rganos judicialescomo cesi贸n ilegal de trabajadores.

3.2.2Externalizaci贸n:

Enlo que se refiere a la transmisi贸n, no ya de trabajadores aisladamenteconsiderados, sino de unidades o departamentos enteros a otra empresadel grupo, las primeras experiencias se producen con los trabajadoresde los departamentos de inform谩tica, sobre todo en banca.Como caso paradigm谩tico podemos citar el de Argentaria SistemasInform谩ticos, A.I.E., a la que se transmitieron los departamentosde inform谩tica de los bancos que conformaron ARGENTARIA, en elque CC.OO. adopt贸 la decisi贸n de firmar un Pacto Laboraly no judicializar el caso, tras un informe de esta Asesor铆a Jur铆dicaal efecto. La CGT opt贸 por la v铆a judicial, pronunci谩ndoselos tribunales en el sentido de que los servicios inform谩ticospod铆an considerarse una unidad productiva aut贸noma y quepor lo tanto la transmisi贸n era l铆cita, v铆a subrogaci贸nempresarial.

Enotros casos (Urquijo, Generali y otros) la transmisi贸n se ha producidoa empresas que no forman parte del grupo empresarial (IBM),siendo tambi茅n esta opci贸n bendecida por los 贸rganosjurisdiccionales.

Alos departamentos de inform谩tica de banca le han seguido determinadosdepartamentos de servicios centrales de diversas entidades, que no sehan llegado a judicializar, bien porque la nueva empresa pertenec铆aal mismo grupo y no se modificaban en nada las condiciones laboralespor resultar de aplicaci贸n el mismo convenio colectivo de grupo(caso AXA), bien porque se ha producido mediante Acuerdo Colectivo y/ovoluntariedad de los trabajadores afectados.

3.3La Norma:

Encualquier caso, es importante se帽alar que el concepto no ya deempresa o centro de trabajo que est谩n claros, sino aquel m谩sindeterminado de "unidad productiva aut贸noma" del art.44 del E.T. ha sido objeto de una interpretaci贸n extensa porlos 贸rganos judiciales, declarando v谩lidos traspasos deuna empresa a otra, de centros de actividad que no ofrecen bienes o serviciosdirectamente al mercado. La dicci贸n literal de la Directiva2001/23/CE, en su art铆culo 1.b) abunda a煤n m谩sen ese sentido al considerar traspaso v谩lido a efectos de la aplicaci贸ndel mecanismo de la subrogaci贸n el de cualquier entidad econ贸mica,entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabouna actividad econ贸mica, ya fuere esencial o accesoria.

3.4Conclusiones:

Por煤ltimo, se帽alar , aunque parezca obvio, que solo las circunstanciasque rodeen al caso concreto nos aconsejar谩n acerca de si la soluci贸npasa por su judicializaci贸n o por otro tipo de actuaciones, careci茅ndoseen algunos casos de la informaci贸n necesaria al respecto (entidadcontratada, actividad que desarrolla, centro de trabajo, formas de contrataci贸n,personas que dirigen la organizaci贸n de la actividad, propiedadde los medios y recursos necesarios para el desarrollo de la concretaactividad de que se trate, etc.). A este respecto cabe decir que en loscaso en que por parte de las secciones sindicales existan dificultadespara obtener esa informaci贸n, tambi茅n es importante ponerloen conocimiento de las Asesor铆as Jur铆dicas a fin de buscary poner en pr谩ctica las f贸rmulas legales que nos conduzcana la obtenci贸n de dicha informaci贸n.

En Madrid a 25 de febrero de dos mil tres

GabineteJur铆dico Comfia CC.OO.