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Internet, nuevas tecnologías. Sindicato, empresario y Derecho del Trabajo
Comunicación sindical a través de medios electrónicos. La Sentencia del Tribunal Constitucional 281/2005 de 7 de noviembre: un hito esencial en la modernidad de nuestro sistema de relaciones laborales. CCOO vs BBVA
Hace ya bastantes años que el antiguo
transatlántico iuslaboralista, surgido de la gran empresa
fordista, presenta singulares vías de entrada de
agua, sin que los tradicionales sistema de achique den abasto, pues el
barco no está diseñado para surcar tan ignotas
aguas, como son las del nuevo sistema de la flexibilidad y las nuevas
tecnologías. Nada descubrimos con esa afirmación,
más que la evidencia de nuestros temores como supuestos
viejos marinos (aún no pasando de grumetes) de nuestra
disciplina secular.
Pero, a veces, aparecen indicios de que, al fin, podremos salvarnos y
que, pese a la mar gruesa que nos rodea, "la nave va". Es preciso, en
tan singulares ocasiones, tocar a rebato, sacar pecho y rendir honores
en uniforme de gala. Y hoy nos hallamos aquí para una
ceremonia magna como la descrita: nos impele a ello la doctrina de
nuestro Tribunal Constitucional respecto al uso por el sindicato de los
medios electrónicos de la empresa para informar a sus
afiliados y a los trabajadores en general.
Los hechos de fondo en el conflicto subyacente son tan conocidos
–por el impacto mediático que el tema ha tenido-
que apenas merecen un formal esbozo: el grupo BBVA
había establecido una serie de instrucciones
internas desde 1995 en el sentido de que el uso del correo
electrónico por motivos extraproductivos era "inapropiado",
lo que fue reiterado por instrucciones internas de enero de
1999. Pese a ello desde febrero de 1999 el sindicato
COMFIA-CCOO remite a los trabajadores de la empresa por correo
electrónico mensajes de información de
acción sindical, sin oposición de ésta
al no perjudicar el servicio de la misma hasta el mes de febrero de
2000 en que envió determinados correos que fueron rechazados
por el servidor del Banco, así como otros posteriores, como
también lo fueron otros enviados posteriormente en el mismo
año desde otros servidores sindicales. En un
momento concreto, ante la avalancha de mensajes sindicales por parte
del mentado sindicato, la empresa decidió establecer un
filtro, que discriminaba los e-mails laborales enviados por la mentada
organización. Ante dicha situación, CCOO
interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo social de
la Audiencia Nacional, recayendo sentencia de dicho organismo judicial
de 05.02.2001 (AS 200184), que estimó la demanda, en
relación a determinadas cautelas. Interpuesto recurso de
casación ante el TS, nuestro más alto organismo
jurisdiccional dictó su sentencia de 26.11.2001 (RJ
20023270), estimatoria, con la siguiente argumentación,
entre otras consideraciones: "Ni la sentencia
recurrida, ni el demandante, derivan el posible derecho del Sindicato a
la utilización del servidor informático de la
demandada, de una adquisición por el uso pacífico
durante el período en que fue meramente tolerado, mientras
no produjo trastornos en el funcionamiento de las comunicaciones
internas de la empresa. Y, descartada la adquisición del
derecho por el consentimiento de su ejercicio, es lo cierto que no hay
norma jurídica alguna que conceda al Sindicato el derecho a
utilizar los medios informáticos del Banco para realizar la
comunicación con sus afiliados y con las Secciones
sindicales. Como puso de relieve la sentencia que se recurre, la
utilización del sistema que hoy se niega podrá
ser objeto de negociación colectiva o acuerdo de cualquier
tipo, pero, mientras no se obtenga, la utilización
deberá ser expresamente consentida por la demandada. El
artículo 8 de la Ley Orgánica de Libertad
Sindical 11/1985 de 2 de agosto, consagra el derecho de los afiliados a
recibir la información que les remita su sindicato, mas no
establece que sea la empresa la que deba facilitar los medios
materiales para llevarla a cabo" Existe un
significativo antecedente a dicho pronunciamiento (si bien en un
momento en el que Internet estaba en sus albores y en
relación con un ciertamente peculiar conflicto colectivo,
como es la STS de 13.10.1995 (RJ 19957749) Sobre esos mimbres se
construye la doctrina constitucional que analizamos, ante el recurso de
amparo formulado por COMFIA-CCOO
Las servidumbres
empresariales en relación con el derecho de libertad
sindical: el marco general
El TC rechaza en el pronunciamiento que analizamos la posibilidad de
entrar en la determinación de si la conducta del Banco ya
descrita vulnera el art. 18.3 CE y, por tanto, el secreto de
comunicaciones. El motivo para esa desestimación es la falta
de invocación del mentado derecho constitucional en la
vía judicial previa. No deja de ser ésta una
ocasión perdida (por mor de dicho defecto formal) para abrir
un marco de reflexión en relación a si el
criterio reiteradamente mantenido por parte de nuestro más
alto intérprete constitucional respecto a que el art. 18.3
CE ampara el derecho a la comunicación, en sentido estricto
(entre otras, SSTC 114/1984, 34/1996 y 70/2002), es transpolable al
marco de la relación laboral. A nadie se escapa que, en
buena medida, el famoso debate concerniente a las posibilidades de
acceso por el empleador a los contenidos de los correos
electrónicos extraproductivos de los trabajadores en los
equipos informáticos de la empresa, se centra en los
límites de ese derecho fundamental. Seguiremos
huérfanos, de momento, de las oportunas reflexiones
constitucionales en esta materia.
Descartada la invocada aplicación del art 18.3 CE, la
sentencia que estamos analizando pasa a reflexionar sobre si la
conducta empresarial descrita es contraria al derecho a la libertad
sindical. A dichos efectos, el pronunciamiento viene a efectuar la
tradicional reflexión introductoria sobre el contenido
esencial y el contenido adicional de dicho derecho, indicando
–con cita de los antecedentes de las SSTC 132/2000 y
269/2000- que también son fuente de contenidos del mentado
derecho las decisiones unilaterales del empresario. Se indica, no
obstante, que en este último caso concurre una nota
diferenciadora respecto al contenido adicional en sentido estricto: la
posibilidad de que el empresario suprima las mejoras o derechos
previamente concedidos, aunque esta supresión no
está exenta de limitaciones constitucionales y de posterior
control, aún surgiendo de la autonomía individual.
De esta manera, los contenidos del derecho a la libertad sindical
surgidos de la voluntad del empresario –carentes, por tanto,
de un marco constitucional o derivado de los tratados internacionales
en la materia o del plano de simple legalidad- resultan exigibles Sin
embargo, esta exigibilidad es inexistente cuando no existe fuente
generadora de dicha obligación. Afirmándose,
empero –en una reflexión que luego se vuelve del
todo trascendente en la parte dispositiva de la sentencia- que
"no puede confundirse la ausencia de una
obligación promocional que grave al empresario fuera de
aquellos ámbitos con la posibilidad de que éste
adopte decisiones de carácter meramente negativo,
disuasorias o impeditivas del desarrollo del derecho, dirigidas
únicamente a entorpecer su efectividad"
Tras esa afirmación, el TC se ve abocado en su
lógica expositiva a definir el marco constitucional del
derecho a la información sindical, ex art. 28.1 CE. Como
consideración inicial (y con cita de la STC 94/1995 )se dice
que "como expresión de la
acción sindical, el derecho a informar a los representados,
afiliados o no, forma parte del contenido esencial del derecho
fundamental, puesto que la transmisión de noticias de
interés sindical, el flujo de información entre
el Sindicato y los trabajadores, es el fundamento de la
participación, permite el ejercicio cabal de una
acción sindical y propicia el desarrollo de la democracia y
del pluralismo sindicales" Este derecho tiene varias
concreciones legales, como es de ver en el art. 8.1 b) y c) LOLS, con
los límites y requisitos establecidos en dicha norma
orgánica y la doctrina constitucional que se cita,
significando la imposición de determinadas carga o
servidumbres al empleador.
Esta consideración general conlleva la siguiente
reflexión de fondo: ¿ está obligada la
empresa a facilitar los medios materiales pretendidos (su sistema de
correo electrónico) para llevar a cabo esta
función, en ausencia de obligación legal o de
acuerdo entre las partes sobre ella? La pregunta aboca necesariamente
al art. 8 LOLS (y, por tanto, al contenido adicional "ad
hoc") Pues bien, el TC afirma categóricamente que
no puede derivarse en forma directa del apartado 2 de dicho
artículo (singularmente, por tanto, el llamado
"tablón de anuncios virtual" respecto a todos los
trabajadores) el derecho a la comunicación sindical on-line,
sin que su función constitucional le permita entrar en las
valoraciones interpretativas hechas por los órganos
judiciales. Y, en este sentido, se afirma: "una
lectura semejante del precepto legal para definir las obligaciones
empresariales no se traduciría tanto en el derecho de uso
sindical de un sistema de correo electrónico preexistente
cuanto implicaría, antes aún, un derecho
incondicionado de las organizaciones sindicales citadas en el art. 8.2
LOLS a la creación de la herramienta de
comunicación a cargo de la Empresa para una finalidad
sindical. Frente a ello, visto que el tenor literal de la norma permite
una interpretación como la realizada en la Sentencia
recurrida, y siendo patente que el flujo de la información
puede transcurrir por otros cauces, no dependiendo la posibilidad de su
existencia y efectividad de la utilización de esos
instrumentos, la interpretación extensiva del precepto que
se propone no representa la única que salvaguarda el derecho
fundamental, resultando posible otra distinta, como la realizada por la
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo"
Es más, esa lógica interpretativa restrictiva no
es contraria al derecho a la libertad sindical ni tan siquiera en
relación al art. 8.1 c) LOLS, que reconoce el derecho de
comunicación entre el afiliado y el sindicato, sin
referencia a ningún soporte material:
"incluso con tal planteamiento, la
hipótesis de la configuración de la considerada
como una obligación o carga empresarial de puesta a
disposición de un medio de comunicación concreto
(el sistema de correo electrónico) habría de
pasar por una mayor concreción legislativa, que no
podría calificarse sino como contenido adicional del derecho
fundamental, en tanto que, si el derecho a recibir
información es contenido esencial de la libertad sindical,
el establecimiento de una carga singular que obligue al empresario a
asegurar un determinado sistema telemático que lo permita no
forma parte del mismo. Ni de la norma se desprende
inequívocamente esa obligación de la empresa, ni
una interpretación de ese estilo puede fundarse en que la
garantía de la comunicación depende de ello, toda
vez que el ejercicio eficaz del derecho continúa siendo
recognoscible aunque los sindicatos no tengan acceso a todos y cada uno
de los medios de transmisión que pueden favorecer el flujo
de la información que remitan a sus
afiliados"
La reflexión final del TC en esta cuestión no
puede dejar de ser más categórica
(quizás excesivamente categórica, a nuestro
juicio): "no cabe entender, consecuentemente, que
exista una obligación legal de facilitar la
transmisión de información sindical a los
trabajadores, afiliados o no, a través de un sistema de
correo electrónico con cargo al empleador. Las empresas,
dicho en otras palabras, no están obligadas a dotarse de esa
infraestructura informática para uso
sindical" No existe, por tanto, una
interpretación contraria al contenido esencial de simple
legalidad en el previo pronunciamiento.
La limitación del acceso al correo electrónico
como acto antisindical. Los límites de la propiedad
Es obvio que, a estas alturas de la sentencia el lector tiene la
sensación de que el recurso va a ser desestimado (de hecho,
esta consideración es la que imputa al pronunciamiento el
voto reservado con el que cuenta). Sin embargo, es aquí
cuando el TC da el gran salto doctrinal, afirmando:
"no se trata de que la empresa tenga que asumir el
gravamen de asegurar y disponer para uso sindical de ese medio de
comunicación, sino de determinar si la falta de
obligación empresarial en orden a facilitar tal
infraestructura informática implica, a su vez, la facultad
del empleador de impedir un uso sindical útil para la
función representativa en la empresa una vez que el sistema
está creado y en funcionamiento" De esta
manera, el razonamiento pasa del análisis del contenido
adicional (legal) del derecho al contenido esencial, en tanto que los
actos negativos limitadores del derecho a la información
sindical son contrarios al art. 28.1 CE: "en esos
planos del contenido esencial del derecho fundamental se debate la
problemática de los límites del derecho a la
información sindical, o incluso la vigencia misma de
éste si su ejercicio pretende conducirse empleando medios
empresariales ya existentes pero no exigidos por una norma para uso
sindical"
Aparece en este marco un obvio conflicto entre los intereses del
empresario (funcionamiento normal de la organización
productiva y derecho a la propiedad) y los del sindicato (autotutela
colectiva respecto al derecho a la información sindical). En
su siguiente reflexión el TC intenta situar los
parámetros constitiucionales de dicho conflicto de
intereses; y lo hace en relación a tres consideraciones, a
saber: a) los posibles elementos negativos sobre el derecho a la
información:"El flujo de la
información sindical resultará objetivamente
perjudicado si el empleo de los instrumentos prácticos o
medios materiales que pueden favorecerla es
obstruido"; b) el elemento subjetivo de
responsabilidad empresarial: "La garantía
del contenido esencial del derecho fundamental, consistente en evitar
el establecimiento de dificultades a su ejercicio más
allá de lo razonable, no es ajena al empresario, en la
medida en que la actividad sindical se desarrolle en el seno de su
organización productiva"; y c)
Las obligaciones que para el empresario se
derivan:"Tenga o no un deber de
colaboración en la promoción del derecho
fundamental que venimos considerando conforme a la ley, los pactos o
sus posibles concesiones previas, el empresario tiene en todo caso una
obligación de no obstaculizar injustificada o
arbitrariamente el ejercicio de dicho derecho"
Por tanto, el hecho de que no exista obligación legal de
poner los medios de necesarios no puede comportar una
limitación del derecho a la información sindical.
Y, de esta manera: "no resulta compatible con la
efectividad del derecho fundamental una negativa a la puesta a
disposición de los instrumentos de transmisión de
información existentes en la empresa que resulten aptos y
cuyo empleo sindical pueda armonizarse con la finalidad para la que
hayan sido creados, lo que sucederá cuando la negativa
constituya una mera resistencia que no encuentre
justificación en razones productivas o en la
legítima oposición a asumir obligaciones
específicas y gravosas no impuestas al empresario, pues en
esa hipótesis de acción meramente negativa el
acto de resistencia únicamente daría como
resultado la obstaculización del ejercicio fluido, eficiente
y actualizado de las funciones representativas, sin ocasionar, en
cambio, provecho alguno" De tal manera:
"Una consideración diversa
olvidaría el marco en el que tiene lugar la
acción sindical en esos casos (la Empresa),
marginaría la función de contrapoder que tiene el
sindicato en la defensa de los intereses de los trabajadores en ese
espacio empresarial, que la Constitución promueve, y, en
definitiva, lejos de respetar el derecho fundamental,
dificultaría su efectividad más allá
de lo razonable, lesionando con ello su contenido
esencial"
Esta hermenéutica no constituye un óbice al
ejercicio del derecho a la propiedad privada. Y ello por varios
motivos. En primer lugar porque "la propiedad no
resulta en ningún modo desatendida por la
utilización sindical de ese tipo de instrumentos
empresariales, ya que su uso no la modifica", como
se deriva del hecho de que no pierde el empleador la titularidad de
dichos instrumentos. Pero el TC va más allá,
señalando (creo que por vez primera) una serie de
reflexiones de fondo sobre el uso social de la propiedad en nuestro
sistema social: "el margen de libertad de que goza el
empresario en el marco de una economía liberal se ha
reducido por razón de la protección de intereses
colectivos de diversa índole, y que la progresiva
incorporación de finalidades sociales relacionadas con el
uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el
derecho de propiedad puede recaer ha producido una
diversificación de la institución dominical en
una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas
con un significado y alcance diversos". Para
proseguir: "De ahí que se venga
reconociendo con general aceptación doctrinal y
jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio, que
se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades
dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la
naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae.
La Constitución, en suma, no ha recogido una
concepción abstracta del derecho de propiedad como mero
ámbito subjetivo de libre disposición o
señorío sobre el bien objeto del dominio
reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio
a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar
los legítimos derechos o intereses de terceros o del
interés general. Y ello hasta el extremo de que, no
sólo la utilidad individual, sino también la
función social, definen inescindiblemente el contenido del
derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de
bienes"
Ello no comporta, lógicamente, un derecho universal del
sindicato a la información, con imposición de
servidumbres exorbitantes al empleador El propio TC, en una
función cuasi legislativa, determina cuáles son
los límites del derecho a la información sindical
a través de medios preexistentes en la empresa y eficaces
para la comunicación, pero no requeridos legalmente ni
pactados, ni creados para un uso sindical, si bien añadiendo
que deberá realizarse una interpretación
específica en cada caso. Los límites que indica
son:
b)No afectación negativa del propio instrumento electrónico empresarial: "Tratándose del empleo de un medio de comunicación electrónico, creado como herramienta de la producción, no podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer el interés de uso sindical, debiendo emplearse el instrumento de comunicación, por el contrario, de manera que permita armonizar su manejo por el sindicato y la consecución del objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta última función en caso de conflicto". A dichos efectos se reconoce la posibilidad de que la empresa dicte sus propios criterios de uso: "resultaría constitucionalmente lícito que la empresa predeterminase las condiciones de utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos"
c)No afectación negativa en orden a los costos económicos
De esta manera "sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respeten los límites y reglas de uso [enunciados}, cuyo cumplimiento deberá examinarse en cada caso. En tales condiciones no puede negarse la puesta a disposición, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo acudirse al auxilio judicial si con ocasión de su utilización el sindicato llega a incurrir en excesos u ocasionar perjuicios, a fin de que aquéllos sean atajados y éstos, en su caso, compensados"
La aplicación de dicha doctrina al supuesto concreto
Tras sentar los anteriores parámetros, el TC pasa a aplicarlos al caso concreto. Así, destaca de entrada que no se está aquí debatiendo el incidente ocurrido en relación al episodio de envío masivo; sin embargo, como apreciaba la sentencia de la Audiencia Nacional, ese hecho no puede ser obviado. De ahí que la limitación impuesta en este último pronunciamiento respecto al deber del sindicato de seguir observando "la mesura y normalidad inocua con que lo venía realizando desde el 2 de febrero de 1999 hasta el momento en que se emitió una cantidad masiva de mensajes que colapso el servidor interno de la Empresa", se asegure el derecho a la información sindical. Con esa matización se constata que la STS "realiza una aproximación limitada a las obligaciones positivas de promoción del empresario, prescindiendo de la consideración de que, el hecho de que aquéllas no existan en relación con la creación de un sistema de correo electrónico para uso sindical, no supone una genérica habilitación al empresario para llevar a cabo un acto de resistencia meramente entorpecedor del derecho, incluso en su ejercicio normal e inocuo, a falta de una justificación objetiva y razonable de su decisión"
Se estima por tanto el amparo, aunque que se constata que los –ciertamente- difusos contornos del reconocimiento del derecho postulado en la sentencia de la AN, en relación con los límites referidos en el pronunciamiento constitucional, empecen mayores concreciones (aunque no la aplicación de dicha sentencia), debiéndose estar, caso de surgir conflictos hermenéuticos o aplicativos, a los mecanismos procesales compositivos "ad hoc"
Un indudablemente cualitativo salto adelante en la adaptación de nuestro "relativamente viejo" Derecho del Trabajo a la nueva realidad productiva. Un salto adelante, pero con todo no definitivo. Aún nos falta a todos –y nunca mejor dicho- un "cambio de chip"
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