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Carlos S谩nchez Almeida

Ciberdelitos y ciberderechos: corren malos tiempos


"Hace ya unos cuantos a帽os que en los pa铆ses democr谩ticos -聯no s贸lo en Espa帽a- los pol铆ticos descubrieron que en el Derecho Penal "m谩s precisamente en el endurecimiento del Derecho penal- hab铆a una gran cantera de votos. Corren malos tiempos." Enrique Gimbernat Ordeig, pr贸logo a la novena edici贸n del C贸digo Penal, editorial Tecnos, enero 2004.



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I. Presentaci贸n: historia de un desencuentro

Me van a permitir que me ponga nost谩lgico. Aunque uno no est谩 todav铆a en edad de contar batallitas, lo cierto es que para aquellos que hemos tenido la suerte o desgracia de presenciar la evoluci贸n de las redes de telecomunicaciones, hablar de hechos ocurridos all谩 por 1987, a帽o en el que empec茅 a ejercer, viene a ser como mentar el Mesozoico. Bien, lo cierto es que uno de los primeros casos en los que tuve que intervenir, en materia de derecho penal "inform谩tico", ocurri贸 por aquellos a帽os. Un buen d铆a me llam贸 un compa帽ero de promoci贸n, por entonces instalado en un despacho mercantilista, al que le hab铆an encargado la defensa de una peque帽a empresa de ensamblaje de cl贸nicos, que estaba siendo acusada por instalar sistemas operativos gratuitos 芒聙聯vamos, gratuitos para sus clientes, ustedes ya me entienden- en los ordenadores que vend铆an. Como mi amigo sab铆a que a m铆 me gustaba jugar a marcianos, y perder el tiempo conect谩ndome a BBS, pues la cuesti贸n es que me pidi贸 una opini贸n sobre su caso, cosas de principiantes.

La cuesti贸n es que analizando el tema, pudimos saber que la acusaci贸n se basaba en la compra de un ordenador con sistema operativo preinstalado a petici贸n del cliente, que result贸 ser un detective de la empresa denunciante, el cual hab铆a insistido a mi cliente para que le "regalasen" el sistema si compraba el ordenador. Claro est谩 que la denuncia no dec铆a eso, todo lo contrario: mi cliente era, seg煤n la acusaci贸n, un pirata. Con el batiburrillo de hormonas y cinco a帽os de carrera mal digeridos, ya se imaginar谩n Vds. mi planteamiento del caso: "Estamos ante un delito provocado, hay que llegar hasta el Tribunal Constitucional". Afortunadamente para las finanzas del cliente, se opt贸 por una salida pactada con la empresa denunciante, a la que se compraron un mont贸n de sistemas operativos, se archiv贸 el caso, y todos tan contentos. 驴Todos? No, alguien hab铆a hecho el primo, trabajando para el diablo: la Polic铆a.

Pasando los a帽os, y a la medida que avanzaba esto de la inform谩tica, fui descubriendo que, en buena parte de los casos, el perdedor siempre era el mismo: el funcionario de turno al que le tocaba redactar un atestado lleno de t茅rminos raros, al objeto de conseguir que un juez dictase una orden de entrada y registro para llevarse un mont贸n de ordenadores. Ordenadores que se tardaban a帽os en peritar, todo a cargo del erario p煤blico, para que al final se llegase a un pacto entre denunciante y denunciado. Alguna vez se llegaba a juicio, no obstante, especialmente si el acusado era insolvente, con lo cual el procedimiento era igualmente in煤til. Estamos hablando, recu茅rdese, de infracciones penales contra los derechos de autor, muchos a帽os antes de que llegase el top manta: si el acusado no ten铆a antecedentes, la 煤nica repercusi贸n era econ贸mica, y su insolvencia determinaba la absoluta inutilidad del procedimiento.

De aquellos a帽os me qued贸, al igual que a muchos de los funcionarios con los que coincid铆, un absoluto escepticismo en lo que se refiere a la represi贸n penal de la pirater铆a. Al principio, nos ve铆amos como enemigos, pero con el tiempo, no tuvimos m谩s remedio que respetarnos y ocupar nuestros respectivos papeles en el gran teatro del sistema de represi贸n penal. Suya era la responsabilidad de la obra principal, la "desarticulaci贸n", ese curioso t茅rmino acu帽ado, mano a mano, por gabinetes de prensa policiales y periodistas de sucesos. Nuestra responsabilidad se circunscrib铆a al juicio, un psicodrama ejecutado por meros figurantes, cuya importancia medi谩tica era inversamente proporcional a la de los derechos y libertades implicados.

El delito inform谩tico se reduc铆a entonces al delito contra la propiedad intelectual, la copia ilegal de programas de ordenador. Mucho ha llovido desde entonces. En 1995 se aprob贸 un nuevo C贸digo Penal que tipific贸 los nuevos delitos inform谩ticos, un C贸digo Penal que ha sido reformado en varias ocasiones, incorporando en 1999 y en 2004 nuevos delitos inform谩ticos. Voy a hablarles de ellos desde la perspectiva de la defensa del internauta, desde la perspectiva de los denominados "ciberderechos".

II. Los ciberderechos no existen

Lo he dicho en varias ocasiones, y hoy lo repito: los ciberderechos no existen, como no existen los delitos "inform谩ticos". Los derechos humanos y su ant铆tesis, los delitos, son los mismos fuera y dentro de la Red. Cuando hablamos de ciberderechos o ciberdelitos nos referimos a derechos o delitos que pueden ejercerse, o cometerse, mediante medios telem谩ticos.

No necesariamente es delito inform谩tico aquel que tiene como "cuerpo del delito" un ordenador, puesto que en tal caso caer铆amos en el rid铆culo de hablar de delito inform谩tico cuando se le da un martillazo a un monitor (algo no tan infrecuente, por otra parte). En la medida que los ordenadores, y m谩s all谩, las redes inform谩ticas, se han imbrincado de forma inexorable en nuestras vidas, se ha abierto la posibilidad de ejercer derechos fundamentales, o atentar contra bienes jur铆dicos, por v铆a telem谩tica.

Todos los bienes jur铆dicos pueden lesionarse por v铆a inform谩tica. Podemos establecer una clasificaci贸n acudiendo al cat谩logo de derechos fundamentales recogidos en la Constituci贸n, o a los diferentes T铆tulos del C贸digo Penal. En ambos casos ser谩 una clasificaci贸n in煤til, porque la evoluci贸n del delito inform谩tico estar谩 siempre condicionada por los avances de la t茅cnica. Les pondr茅 un ejemplo, desgraciadamente muy reciente.

En el a帽o 2001, a ra铆z de una invitaci贸n del Centro de Estudios de la Administraci贸n de Justicia, publiqu茅 una ponencia sobre ciberdelitos, en la que a la hora de hablar de ciberderechos que pod铆an vulnerarse mediante medios inform谩ticos, establec铆a una clasificaci贸n provisional , en la que mencionaba la libertad, la privacidad, la hacienda p煤blica, el patrimonio y el orden socioecon贸mico, la fe p煤blica... En aquel momento no mencion茅 el derecho a la vida y la integridad f铆sica, entre otras razones por la persecuci贸n de la que es v铆ctima Internet: cualquier ocasi贸n es buena para criminalizar la Red desde los medios de comunicaci贸n tradicional. Nunca me ha parecido que sea la mejor forma de popularizar el uso social de Internet salir diciendo que el sabotaje inform谩tico puede afectar a hospitales, aeropuertos, o ferrocarriles...

El 11-M nos ha demostrado, con tr谩gica iron铆a, que cualquier delito puede cometerse 芒聙聯o investigarse- haciendo acopio de medios telem谩ticos. Las investigaciones por los atentados de Madrid empez贸 como tantos otros delitos tecnol贸gicos, intentando localizar a los vendedores de las tarjetas-chip con las que se hab铆a cometido el delito. Toda una red telem谩tica, que incluye transmisi贸n de sat茅lite, hab铆a sido instrumentalizada para cometer asesinatos colectivos.

III. Escala de valores

Comentaba al principio que los primeros delitos inform谩ticos eran delitos contra la propiedad, persecuci贸n policial de la pirater铆a. Si observamos las estad铆sticas actuales, podemos comprobar que se siguen llevando la parte del le贸n, a consecuencia de la proliferaci贸n del top manta. Tambi茅n recientemente ha sido objeto de actuaci贸n policial la distribuci贸n a trav茅s de Internet de obras protegidas por derechos de autor.

El Cuerpo Nacional de Polic铆a y la Guardia Civil llevan a cabo una ingente labor en el terreno de la erradicaci贸n de la pirater铆a. No ser茅 yo quien pida que se dejen de perseguir delitos que afectan sobremanera al desarrollo de la vida cultural en nuestro pa铆s. Pero s铆 pedir铆a una reflexi贸n sobre la escala de valores que manejamos.

A partir del pr贸ximo 1 de octubre entrar谩 en vigor un nuevo redactado del C贸digo Penal, en virtud de lo dispuesto en la Ley Org谩nica 15/2003. Los delitos contra la propiedad intelectual pasar谩n a perseguirse de oficio, sin necesidad de denuncia previa. Mucho me temo que a partir de esa fecha van a ser frecuentes redadas multitudinarias de vendedores callejeros. La redada es un instrumento bastante in煤til desde el punto de vista de la eficacia policial, pero excelente desde un punto de vista medi谩tico: ofrece a los contribuyentes bienpensantes sensaci贸n de seguridad, especialmente cuando se dirigen contra el colectivo inmigrante. Y adem谩s la SGAE tan contenta.

Luego pasa lo que pasa. Juicios en los que el Ministerio Fiscal pide 18 meses de prisi贸n por tres copias de videojuegos, valoradas en poco m谩s de 100 euros. Y jueces con dos dedos de frente que dictan sentencias absolutorias.

Y es que los responsables de la persecuci贸n del delito tienen a veces serios problemas de escala de valores, que en el terreno del delito inform谩tico no se circunscriben exclusivamente a la propiedad intelectual, sino que afectan a ciberderechos mucho m谩s serios, como la privacidad.

En pasadas fechas, tuvo lugar un juicio oral en el que el Ministerio Fiscal solicitaba una pena de cinco a帽os de prisi贸n por revelaci贸n de secretos y da帽o inform谩tico. Se trataba de un caso en el que una persona intercept贸 los mensajes de correo electr贸nico de otra, procedi贸 a usurpar su personalidad y su cuenta de correo, se dedic贸 a remitir correos electr贸nicos desde la direcci贸n de la v铆ctima, haci茅ndose pasar por ella, y finalmente procedi贸 a destruir toda la correspondencia electr贸nica. Delitos contra la intimidad, contra la fe p煤blica y contra el patrimonio. El Ministerio Fiscal consider贸 que los hechos no eran suficientes para enviar a la c谩rcel a una persona, y pact贸 una pena de dos a帽os.

Esa misma pena, y otras superiores, se solicitan en delitos contra el patrimonio y el orden socioecon贸mico. En estos momentos hay una persona condenada a tres a帽os de prisi贸n por un delito de revelaci贸n de secretos de empresa, pendiente de recurso ante el Tribunal Constitucional. Cuando se vulnera el derecho de propiedad se vulnera un derecho, pero no un derecho fundamental, en el sentido que vienen definidos por nuestra Carta Magna, art铆culos 14 a 29. Y sin embargo, el Ministerio Fiscal est谩 dispuesto a que un ciudadano vaya a prisi贸n por vulnerar el derecho de propiedad, y no cuando se vulnera el derecho a la intimidad, que s铆 es fundamental.

Hemos de poner en el justo lugar de la escala de valores los bienes jur铆dicos vulnerados. Falsificar una tarjeta de cr茅dito tiene una pena de entre 8 y 12 a帽os de prisi贸n, una pena muy superior a la distribuci贸n de pornograf铆a infantil, donde el bien jur铆dico da帽ado es, ni m谩s ni menos, que el derecho a la libertad y al pleno desarrollo de la personalidad de los menores.

Tambi茅n afecta al derecho a la libertad el acoso moral y sexual en el trabajo, conductas cuya comisi贸n es posible a trav茅s de correo electr贸nico. 驴Son perseguidas adecuadamente, o los agentes encargados de su represi贸n se les ocupa prioritariamente en peritar colecciones privadas de cd-rom?

IV. Vicios privados, p煤blicas virtudes

"Espa帽a entera es una banda organizada, que el d铆a menos pensado ser谩 desarticulada. Un pa铆s entero lleno de defraudadores: a ver c贸mo se comen si no, los cientos de miles de altas en la televisi贸n de pago, que no han dicho ni mu cuando les subieron la tarifa b谩sica, de no ser porque hasta el m谩s tonto tiene instalada una tarjeta pirata. Un pa铆s entero que calla y consiente, mientras tenga una cabeza de turco en la que expiar las culpas de nuestra cobard铆a. Esa es la noticia que nadie se atreve a publicar, menos Kript贸polis y @rroba."

Son palabras escritas en el a帽o 2001, a ra铆z de una operaci贸n de desarticulaci贸n de presuntos defraudadores de televisi贸n de pago. Se suceden muchas operaciones similares, siendo detenidas decenas de personas. Al cabo de los a帽os, autos de archivo, sentencias absolutorias.

Se procesa a personas por el simple ejercicio del derecho a la libertad de expresi贸n, a la libertad de informaci贸n. P谩ginas web que son cerradas porque perjudican los intereses econ贸micos de grandes empresas. Ordenadores port谩tiles reci茅n adquiridos que son incautados durante a帽os, discos duros cuyo contenido es destruido para siempre. Personas que han sido detenidas en su puesto de trabajo, con la repercusi贸n que ello tiene para su estabilidad laboral, familiar y emocional. Todo por beneficiar a una empresa privada. Todo in煤til: los hechos no eran constitutivos de delito.

No estoy hablando de un caso aislado, sino de una situaci贸n constante, tanto en el terreno de la propiedad intelectual como en el de la televisi贸n de pago, como en el de la telefon铆a m贸vil. El d铆a 13 de marzo 2001, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de la que es ponente la Magistrada Roser Bach F谩brego, establece que desbloquear tel茅fonos m贸viles no es delito. A ra铆z de esta sentencia, y de las anteriormente comentadas, para eludir lo que han establecido los jueces, el gobierno del Partido Popular decide criminalizar dicha conducta reformando el C贸digo Penal.

En los 煤ltimos d铆as, a ra铆z del 11-M, hemos tenido ocasi贸n de comprobar c贸mo se criminaliza desde los medios de comunicaci贸n el desbloqueo de m贸viles, una pr谩ctica que al parecer se llevaba a cabo desde el locutorio de Lavapi茅s regentado por uno de los acusados. Pues bien, dicha conducta no ha sido considerada delictiva por la sentencia que les he comentado. Y precisamente por ello se ha decidido criminalizarla en el nuevo C贸digo Penal.

La Ley Org谩nica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificaci贸n del C贸digo Penal regula como nuevos delitos inform谩ticos lo que hasta la fecha era ejercicio de derechos, conductas por las que muchas personas han padecido persecuci贸n y han sido absueltas. El Estado se presta a colaborar con el poder econ贸mico, criminalizando conductas que los jueces han declarado l铆citas en sentencia firme. Y se decide incluirlas todas juntas, en un solo art铆culo utilizado como caj贸n de sastre. A cada p谩rrafo de dicho art铆culo le podr铆amos poner el nombre de una empresa de telecomunicaciones.

El art铆culo 286 del futuro C贸digo Penal. tipifica como delito el acceso no autorizado a servicios interactivos prestados por v铆a electr贸nica, as铆 como a servicios de radiodifusi贸n sonora y televisiva. Lejos de lo que podr铆a parecer, la nueva regulaci贸n no afecta 煤nicamente a los delincuentes digitales, sino que incide sobremanera sobre el derecho fundamental a la libertad de expresi贸n e informaci贸n. Cualquier medio informativo, electr贸nico o en papel, se va a ver afectado por la nueva regulaci贸n. Cualquier sitio web que informe sobre vulnerabilidades, mediante informaci贸n t茅cnica relativa a la seguridad inform谩tica, o que mediante links dirija a sitios de Internet donde se ofrezca dicha informaci贸n, puede verse acusado de favorecer la comisi贸n de delitos y verse sometido a un proceso penal.

Con la extraordinaria capacidad de convicci贸n que otorga el monopolio informativo, las empresas interesadas han conseguido del actual gobierno la inclusi贸n en el nuevo C贸digo Penal de un art铆culo 286 en el que se regula de forma expl铆cita el acceso no autorizado a servicios de radiodifusi贸n sonora o televisiva. La versi贸n digital de las grandes superficies comerciales tambi茅n resulta favorecida por el nuevo delito, al castigarse en el mismo art铆culo el acceso no autorizado a servicios interactivos prestados a distancia por v铆a electr贸nica. Tambi茅n resultan beneficiadas por la pedrea legislativa las empresas de telecomunicaciones: si un ciudadano ofreciese a su vecino compartir su conexi贸n a Internet, ya sea mediante red convencional o wireless, podr铆a interpretarse que ambos estar铆an cometiendo un delito tipificado en la nueva regulaci贸n.

El nuevo tipo penal abarca todo tipo de conductas relacionadas con las actividades mencionadas: desde la fabricaci贸n de cualquier equipo o programa inform谩tico dise帽ado o adaptado para hacer posible dicho acceso, pasando por su mantenimiento, hasta la simple utilizaci贸n de los mismos en el domicilio del usuario final. En t茅rminos estad铆sticos, viene a situar fuera de la Ley a buena parte de la poblaci贸n espa帽ola: resultar铆a dif铆cil encontrar a alguien que no haya visionado, en su casa, en la de un amigo, o en alg煤n establecimiento p煤blico, programas de pago con tarjeta pirata. Al penarse la simple utilizaci贸n, cualquier televidente se convierte en delincuente. Y disculpen por el ripio.

Lo m谩s criticable de la propuesta de reforma reside en la redacci贸n del apartado 3 del art铆culo 286. Se tipifica como delito la conducta de aquel que, sin 谩nimo de lucro, facilite a terceros el acceso no autorizado, o por medio de una comunicaci贸n p煤blica suministre informaci贸n a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir dicho acceso, incitando a lograrlo. Estas tres 煤ltimas palabras, "incitando a lograrlo", no otorgan seguridad jur铆dica alguna al medio informativo: la inclusi贸n de un descargo de responsabilidad advirtiendo al lector, en el sentido que la informaci贸n publicada lo es a los solos efectos de investigaci贸n, y que su utilizaci贸n delictiva no es amparada por el medio informativo, no ha evitado a 茅stos, en multitud de casos, verse acusados por el Ministerio Fiscal.

En resumen, una serie de conductas que los jueces no consideraban incardinables en el C贸digo Penal, una serie de empresas que quieren asegurarse beneficios econ贸micos, y como consecuencia de ello, una reforma que criminaliza il铆citos civiles. Triste papel el del Parlamento, convertido en una simple extensi贸n del poder econ贸mico. Y triste papel el de nuestro sistema de represi贸n penal, instrumentalizado para el lucro de unos pocos.

Por el camino, se van al garete todas las teor铆as del moderno derecho penal: su car谩cter subsidiario, el principio de intervenci贸n m铆nima. No deber铆a extra帽arnos, en un pa铆s donde se ha tildado de "limbo jur铆dico" a algo como Guant谩namo: la regresi贸n, de casi trescientos a帽os, a un Derecho Penal anterior a Cesare Beccaria, en palabras de Enrique Gimbernat.

V. Propiedad intelectual y derecho a la cultura

El C贸digo Penal de 1995 estableci贸, para los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el requisito de la persecuci贸n a instancia de la v铆ctima. La ley 15/2003, de reforma del C贸digo Penal, elimina dicho requisito, de modo que a partir del d铆a 1 de octubre tales delitos deber谩n perseguirse de oficio. 驴La causa de esta reforma? El archivo, cuando no la absoluci贸n, por parte de jueces de todo el Estado, de causas penales contra personas detenidas por las fuerzas de seguridad, sin previa denuncia por parte del ofendido.

Adem谩s del cambio en los requisitos de procedibilidad, tambi茅n se aumentan las penas en delitos contra la propiedad intelectual. No creo que aumentar la cuant铆a de las multas pueda preocupar mucho a los vendedores callejeros ni a las tan mentadas mafias que los explotan, pero lo que s铆 es seguro es que permite escribir titulares de prensa con pretendidos efectos disuasorios.

Con todo, lo m谩s sorprendente de la nueva reforma, en materia de pirater铆a intelectual, es la criminalizaci贸n de la copia privada de m煤sica y pel铆culas. El nuevo redactado del art铆culo 270.3 establece que ser谩 castigado con pena de prisi贸n de seis meses a dos a帽os y de multa de doce a veinticuatro meses quien fabrique, importe, ponga en circulaci贸n o tenga cualquier medio espec铆ficamente destinado a facilitar la supresi贸n no autorizada o la neutralizaci贸n de cualquier dispositivo t茅cnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los t茅rminos previstos en el apartado 1 de este art铆culo. Dichas obras protegidas son las mencionadas en el art铆culo 270.1: obras literarias, art铆sticas o cient铆ficas, o su transformaci贸n, interpretaci贸n o ejecuci贸n art铆stica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a trav茅s de cualquier medio.

Hasta la fecha, y en correspondencia con lo dispuesto por el art铆culo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual, que establece que las obras ya divulgadas podr谩n reproducirse sin autorizaci贸n del autor para uso privado del copista, excepci贸n hecha de los programas de ordenador (en los que s贸lo existe derecho de copia de seguridad para el usuario leg铆timo), el art铆culo 270.3 del C贸digo Penal consideraba delito 煤nicamente los dispositivos t茅cnicos destinados a suprimir las protecciones de programas de ordenador, tales como "cracks" de software o chips multisistema para Playstation.

El nuevo texto legal ampl铆a la protecci贸n de la que ya gozaban los programas de ordenador a todo tipo de obra literaria, art铆stica o cient铆fica. Ello incide sobremanera en las obras que, como es el caso de de m煤sica y pel铆culas, m谩s pueden encontrarse en las redes P2P. Por definici贸n, todo DVD est谩 protegido, luego la tenencia de cualquier programa que permita extraer video del mismo para convertirlo a otro formato y de esa forma poder copiarlo, puede situar al usuario de dicho programa fuera de la ley. Algo que tambi茅n es predicable de aquellos programas de software dise帽ados para eludir las protecciones de los cds musicales, permitiendo la copia de las pistas o su conversi贸n a mp3.

Con la reforma aprobada, que entrar谩 en vigor el d铆a 1 de octubre, se ha a帽adido un argumento de peso a los ya expuestos por m煤ltiples colectivos en contra del canon pactado entre las entidades de gesti贸n de derechos de autor y las empresas productoras de CD y DVD, objeto en estos d铆as de una amplia pol茅mica en la Red espa帽ola. No tiene sentido cobrar un canon de copia privada por CD-R y DVD-R virgen, cuando se convierte en delito el ejercicio de la copia privada: la simple tenencia de programas que permitan eludir las protecciones de cualquier DVD original, y de buena parte de los CDs musicales.

La reforma legal tambi茅n augura un panorama sombr铆o para las redes P2P. La simple presencia en la red de un archivo de imagen o sonido, extra铆do de un DVD o de un CD protegido, puede tener como consecuencia el inicio de una investigaci贸n al objeto de determinar el origen de dicho archivo, para cuya creaci贸n es necesaria la utilizaci贸n de software considerado il铆cito por la reforma penal, y ello pese a que la Ley de Propiedad Intelectual considere l铆cita la copia privada. Pues bien, a partir del pr贸ximo 1 de octubre se dar谩 el contrasentido de pagar un canon de compensaci贸n a los autores cuando se adquiere un CD y, a la vez, considerar delictivo el ejercicio del derecho de copia privada remunerado con el susodicho canon.

La consecuencia de estas reformas es la criminalizaci贸n de conductas que hasta la fecha no hab铆an merecido reproche penal, y el consiguiente aumento del trabajo de los cuerpos de polic铆a especializados en la represi贸n del delito cibern茅tico. Ignoro si los redactores de la Ley han previsto un aumento de las plantillas, pero mucho me temo que no. La imprevisi贸n del legislador es un mal end茅mico: en la misma reforma ha desaparecido la pena de arresto de fin de semana establecida en 1995, una pena que pr谩cticamente no se ha llegado a aplicar debido a la inexistencia de centros de detenci贸n para su cumplimiento...

En fin. La utilizaci贸n del C贸digo Penal para salvaguardar el sacrosanto derecho de propiedad siempre ha sido excesiva en nuestro derecho. El C贸digo Penal del franquismo consideraba infracciones penales conductas como entrar en una heredad murada o cercada sin permiso del due帽o, para comer frutos o sin comerlos, recogiendo o sin recoger le帽a para calentarse en invierno... Tipos penales dise帽ados para mantener una situaci贸n de dominaci贸n, en beneficio de terratenientes latifundistas. Delitos pensados para someter al jornalero.

Todo cambia, son otros los protagonistas de la explotaci贸n, y los m茅todos de dominaci贸n son m谩s sutiles. Por ejemplo, el nuevo art铆culo 274 del C贸digo Penal, que tipifica como delito contra la propiedad industrial la conducta de sembrar variedades vegetales protegidas, aunque sea sin af谩n de lucro. Un delito "a medida" de las multinacionales farmac茅uticas que detentan la investigaci贸n sobre la vida. No vaya a ser que a alguien le d茅 por exportar gratuitamente semillas a Africa, con el inmoral objetivo de dar de comer a la gente...

Nuevas tecnolog铆as, nuevos delitos, y un solo objetivo: consolidar el derecho de propiedad. Aunque sea en detrimento de otros derechos. Aunque tenga que dedicarse toda la plantilla policial a perseguir traficantes de sue帽os.

VI. Delitos de opini贸n: lo que se persigue y lo que no

Lo podemos leer en multitud de titulares. Se persigue judicialmente a quienes ofenden, a trav茅s de Internet, a la Esperanza de Triana y a sus cofrades. Un Juzgado Central de Instrucci贸n inicia diligencias contra p谩ginas que utilizan im谩genes de la Familia Real... Los delitos de opini贸n siguen existiendo en nuestro digitalizado siglo XXI: las p谩ginas digitales no arden, pero seguimos encendiendo hogueras.

Sin embargo, los mismos fiscales que no tienen inconveniente en acusar a quienes ofenden los sentimientos de cat贸licos y mon谩rquicos, no persiguen con igual dedicaci贸n a los que promueven la caza del moro desde Internet. Ni tampoco se pide el cierre de las p谩ginas "ultraliberales" desde las que se propone eliminar cualquier tipo de ayuda p煤blica a los minusv谩lidos, a los que se condena a sobrevivir de la caridad privada. Como lo oyen: liberales que proponen la vuelta al Medievo: los tullidos pidiendo caridad en la plaza p煤blica.

Establece el art铆culo 510 del C贸digo Penal:

1. Los que provocaren a la discriminaci贸n, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideolog铆a, religi贸n o creencias, situaci贸n familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientaci贸n sexual, enfermedad o minusval铆a, ser谩n castigados con la pena de prisi贸n de uno a tres a帽os y multa de seis a doce meses.
2. Ser谩n castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relaci贸n a su ideolog铆a, religi贸n o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientaci贸n sexual, enfermedad o minusval铆a.


Proponer que el Estado deje de pagar pensiones a los minusv谩lidos, debiendo 茅stos sobrevivir de la caridad privada no es una simple opini贸n que deba ser protegida. No se trata de un ejercicio leg铆timo de la libertad de expresi贸n: se trata de un delito de incitaci贸n a la discriminaci贸n que debe ser perseguido con todo el peso de la ley.

Proponer desde Internet la exclusi贸n social de los inmigrantes, a los que se condena al gueto, es un delito de lesa humanidad. Y sin embargo hay cientos de p谩ginas espa帽olas que promueven el odio social, sin que el Ministerio Fiscal intervenga de oficio.

Eso s铆, cuando se trata de perseguir a republicanos y ateos que ofenden a la Casa Real o al Opus Dei, nos calzamos la toga con pu帽etas y encendemos la hoguera.

VII. Quien no tiene secretos, no tiene intimidad, o cuelgue sus derechos con el abrigo, en el momento de fichar

Lo comentaba al principio: tenemos un serio problema de escala de valores. Veamos dos ejemplos.

Un trabajador es acusado de sustraer secretos de empresa, y acaba siendo condenado a una pena de tres a帽os de prisi贸n, que supone la destrucci贸n de su vida laboral, al tratarse de una pena que no admite la suspensi贸n condicional.

Un empresario es acusado de espiar el correo electr贸nico de sus trabajadores. El Ministerio Fiscal se inhibe, considerando que los hechos no son constitutivos de delito.

No estoy hablando de derecho-ficci贸n. Les estoy describiendo las dos bocas del embudo, las dos varas de medir. La gloriosa herencia de Don Jes煤s Cardenal, inquilino en su d铆a de la Fiscal铆a General del Estado, cargo desde el que ha colocado al frente de las principales fiscal铆as a lo m谩s retr贸grado de la profesi贸n.

No voy a extenderme aqu铆 sobre el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones en el 谩mbito laboral. Me basta con recomendar la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2003, donde se analiza un caso de espionaje telef贸nico entre c贸nyuges y a los profesores de una escuela. El Tribunal Supremo establece como personal铆simo el derecho a la intimidad, no pudiendo ser violentado absolutamente por nadie, salvo la autoridad judicial, sin que ning煤n tipo de relaci贸n familiar o contractual habilite para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones:

Se trata de derechos b谩sicos del ser humano que proscriben la injerencia de quien su titular no desee en el 谩mbito de su personal铆sima privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de contraer matrimonio, y que expl铆cita y espec铆ficamente establece el secreto de las comunicaciones telef贸nicas como una de las manifestaciones m谩s relevantes de la intimidad personal que se ampara constitucionalmente en el apartado primero del art. 18 de la Constituci贸n con vocaci贸n de universalidad y sin otras excepciones que las expresamente contempladas en el precepto.

Esta realidad consagrada en el art. 18 CE tiene su correspondiente reflejo en el art. 197 CP donde el sujeto activo del tipo es, como se ha dicho, 芦el que禄 realice alguna de las acciones t铆picas, es decir, cualquiera persona, sin distinci贸n y sin excepci贸n; y donde el sujeto pasivo es 芦otro禄, quienquiera que sea este otro, sin exclusi贸n alguna, siendo singularmente significativo que en el CP vigente haya desaparecido incluso la dispensa penal que favorec铆a a padres o tutores respecto del descubrimiento de secretos de sus hijos o menores que se hallaren bajo su dependencia que figuraba como excepci贸n en el art. 497 CP de 1973, todo lo cual evidencia, al entender de esta Sala, que ning煤n tipo de relaci贸n paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificaci贸n que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jur铆dicamente protegido por la norma penal que, como sucede en el supuesto actual, no s贸lo afectar铆a al marido de la acusada, sino tambi茅n a los interlocutores de esta que habr铆an visto tambi茅n quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telef贸nicas, captadas, interceptadas, grabadas y conservadas por el acusado.


He asistido a muchos juicios por delito inform谩tico. Uno de los 煤nicos casos en que recuerdo que la v铆ctima se haya dirigido a los polic铆as que redactaron su atestado, para agradecerles su labor en la investigaci贸n, es precisamente un caso de espionaje de correo electr贸nico. Quiz谩s porque la polic铆a se toma m谩s en serio los derechos fundamentales que muchos fiscales.

VIII. Porno infantil: el peor delito contra la libertad.

A lo largo de esta exposici贸n hemos ido de menos a m谩s: de los bienes jur铆dicos que considero menos importantes, a aquellos que han de ser prioritarios en la investigaci贸n policial. Insisto en que no debe dejar de perseguirse ning煤n delito, pero hemos de tener en cuenta en qu茅 casos el bien jur铆dico protegido es un derecho fundamental: igualdad, intimidad, libertad de expresi贸n... Por encima de todo est谩n las ofensas a la vida y a la libertad: la pornograf铆a infantil lesiona por igual ambos derechos.

El C贸digo Penal de 1995 tuvo en su d铆a una inmerecida fama de progresista: nada m谩s falso. Al tiempo que continuaba penando conductas como la insumisi贸n, la ocupaci贸n o el aborto, dej贸 fuera de su cobertura jur铆dica la pornograf铆a infantil. En posteriores reformas, ha sido tipificada como delito, y a partir del pr贸ximo 1 de octubre, podr谩 perseguirse a aquellos que posean para su propio uso materiales pornogr谩ficos en cuya elaboraci贸n se hubieren utilizado menores de edad o incapaces.

Posiblemente desde p谩ginas "ultraliberales" se nos va a decir que la posesi贸n de pornograf铆a infantil, en tanto se trata de una conducta privada, no deber铆a ser delito. Nada m谩s falso: si hay un delito que debe ser perseguido desde una 贸ptica progresista, es precisamente la posesi贸n de pornograf铆a infantil, en cuanto lesiona gravemente la libertad y la integridad f铆sica y moral de los menores.

Tambi茅n en este punto comparto los argumentos de Enrique Gimbernat, que compara la posesi贸n de pornograf铆a infantil con el delito de receptaci贸n. De igual modo que el delito contra la propiedad se perpet煤a y agudiza al adquirirse la mercanc铆a robada, el delito de posesi贸n de pornograf铆a infantil perpet煤a el ataque a la libertad y dignidad de los ni帽os, y se contribuye al mantenimiento y expansi贸n de una industria criminal.

En algunas ocasiones, desde la 贸ptica "ultraliberal" se ha argumentado que la posesi贸n de pornograf铆a infantil ser铆a equivalente a la posesi贸n de drogas: conductas privadas que no deben penalizarse. Se trata de una analog铆a equivocada: la posesi贸n de drogas, en tanto afecta a la salud del propio consumidor, es un delito que vulnera un bien jur铆dico del que es titular el propio adquirente. La vida y la integridad f铆sica son disponibles por su propio titular (no es punible la tentativa de suicidio ni la automutilaci贸n). No as铆 la libertad e integridad f铆sica de los menores, absolutamente indisponibles. Y son precisamente esos derechos los que se vulnera con la posesi贸n de pornograf铆a infantil.

Como podr谩n comprender tras esta reflexi贸n, considero bien empleados todos los efectivos que se dediquen a la lucha policial y judicial contra el m谩s grave delito inform谩tico. Pero al mismo tiempo quiero llamar la atenci贸n sobre el extremo cuidado que ha de ponerse en cuanto a garant铆as procesales.

Se ha hablado en muchas ocasiones de la "pena de banquillo". Ser sometido a un proceso judicial supone por s铆 mismo un estigma social, incluso en el supuesto de que el acusado sea declarado inocente. Imaginen lo que puede representar para un ciudadano, hasta entonces an贸nimo, ser acusado de posesi贸n de pornograf铆a infantil por tener una imagen prohibida en la cach茅 del disco duro. No debe procederse a la detenci贸n de nadie sin haber obtenido previamente abundantes pruebas que le incriminen, y estas pruebas deben obtenerse con las debidas garant铆as, recab谩ndose el auxilio judicial en todo momento.

IX: De lege ferenda, una humilde proposici贸n

A lo largo de la campa帽a que protagonizaron los internautas espa帽oles, desde cientos de organizaciones, en contra de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informaci贸n (LSSI), me hart茅 de repetir un mensaje: no deb铆a legislarse Internet como si se tratase de un gueto, no a las leyes especiales para Internet. Internet deb铆a legislarse como el mundo real, modificando las leyes existentes en aquello que fuese necesario, para adaptarlas a la nueva realidad. El pueblo espa帽ol ha cambiado de Gobierno, y ese trabajo sigue pendiente.

La reforma del C贸digo Penal que entrar谩 en vigor el 1 de octubre incorpora nuevos delitos inform谩ticos, alguno tan curioso como el quebrantamiento de condena por v铆a electr贸nica. Y sin embargo, en un acto de negligencia inexcusable, el legislador se ha olvidado de regular los criterios de atribuci贸n de responsabilidad de los delitos de prensa cometidos por v铆a electr贸nica. Sigue vigente el art铆culo 30 del C贸digo, pensado para los delitos cometidos utilizando medios de difusi贸n mec谩nicos, pero debe recurrirse a una ley que ni siquiera es org谩nica, como la LSSI, para determinar la responsabilidad de los titulares de p谩ginas web.

Puestos a hablar de criterios de atribuci贸n de responsabilidad, responsabilizo directamente al Gobierno cesante de cuantas absoluciones de delitos graves se produzcan en base a dicha omisi贸n. Pero si hay responsables por acci贸n, tambi茅n los hay por omisi贸n: si el nuevo Gobierno no deroga la reforma reaccionaria del C贸digo Penal, si no deroga la LSSI, ser谩 tan responsable del empobrecimiento de las libertades p煤blicas como el gobierno anterior.

Barcelona, a 15 de junio de 2004
27潞 aniversario de las primeras elecciones democr谩ticas

Carlos S谩nchez Almeida
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漏 copyright 2004 Carlos S谩nchez Almeida

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