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Sentencias

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2004


El TS ha declarado como despido nulo y sin efectos la extinci贸n del contrato de trabajo realizada por AENA a un trabajador que quer铆a continuar prestando servicios por cumplir 65 a帽os


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Noticia aportada por Rafael Perez

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2004

El TS ha declarado como despido nulo y sin efectos la extinci贸n del contrato de trabajo realizada por AENA a un trabajador que quer铆a continuar prestando servicios por cumplir 65 a帽os, en aplicaci贸n del art铆culo 136 del convenio Colectivo que establec铆a la jubilaci贸n forzosa al cumplir dicha edad.
Para la Sala, los convenios colectivos firmados despu茅s del 2001 no podr谩n fijar una edad l铆mite de jubilaci贸n por aplicaci贸n del llamado "decretazo" que establec铆a la jubilaci贸n flexible y derogaba la disposici贸n adicional d茅cima del Estatuto de los Trabajadores que permit铆a a los agentes sociales pactar en las empresas un l铆mite de edad obligatorio para la jubilaci贸n.




ANTECEDENTES

Primero.-El d铆a 8 de febrero de 2002, el Juzgado de lo Social n煤mero 21 de Madrid, dict贸 sentencia en virtud de demanda formulada por Don S.F., frente a AEROPUERTOS NACIONALES Y NAVEGACI脫N A脡REA (AENA), en reclamaci贸n sobre jubilaci贸n obligatoria y despido nulo, en la que como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.-Don S.F., suscribi贸 contrato de trabajo escrito con AENA el 11-12-91, donde adem谩s de reconoc茅rsele una antig眉edad de 8 trienios, optando el actor, que hasta esa fecha era funcionario p煤blico, por su integraci贸n en la plantilla laboral del Ente P煤blico, para prestar sus servicios como Titulado Superior, con id茅nticas funciones a las que ven铆a realizando en el cuerpo de procedencia, y entre otros extremos, en la cl谩usula decimoquinta, se hac铆a referencia expresa a la aplicabilidad del entonces vigente VI Convenio Colectivo de Aeropuertos Nacionales y Aviaci贸n Civil. SEGUNDO.-Durante todo ese per铆odo ha venido percibiendo las retribuciones pactadas y convenidas, seg煤n el desglose y detalle del hecho primero de su demanda, siendo el promedio del mes de septiembre de 836.033 pts. incluidas prorratas de pagas. TERCERO.-Con fecha 16-5-01, presentado el 2-8-01, el actor se dirigi贸 por escrito al Director de Recursos Humanos, expres谩ndole su voluntad de no jubilarse a los 65 a帽os, alegando la carencia de personal cualificado de la empresa y a efectos de facilitarle la planificaci贸n de recursos humanos para el pr贸ximo ejercicio. CUARTO.-La respuesta de 5-9-01 del Director de Recursos Humanos, fue que era jur铆dicamente inviable acceder a tal pretensi贸n por ser de aplicaci贸n el art. 136 del II Convenio Colectivo de AENA, que acordaba la obligatoriedad de la jubilaci贸n a cumplir los sesenta y cinco a帽os, estando adem谩s acreditado en su expediente personal haberse completado el per铆odo m铆nimo de cotizaci贸n para causar derecho a dicha prestaci贸n. QUINTO.-El 3-9-01 y con efectos del 7-10-01, se adopt贸 la Resoluci贸n del cese por jubilaci贸n obligatoria al cumplir los 65 a帽os y al abono en n贸mina del 100% del valor de tres mensualidades de salario base, m谩s complemento de antig眉edad. SEXTO.-No conforme el actor interpuso escrito de Reclamaci贸n Previa el 8-10-01, por entender que el cese acordado era un despido, solicitando dejase sin efectos el mismo". Y como parte dispositiva: "Que deb铆a estimar la falta de acci贸n en la demanda de DESPIDO formulada por Don S.F. contra ENTIDAD P脷BLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPA脩OLES y NAVEGACI脫N A脡REA (AENA), absolvi茅ndole de dicha pretensi贸n".

Segundo.-Anunciado e interpuesto recurso de suplicaci贸n contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dict贸 sentencia en fecha 17 de diciembre de 2002, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando el recurso de suplicaci贸n interpuesto por la ASOCIACI脫N ESPA脩OLA DE PROFESIONALES DE LA GESTI脫N AEROPORTUARIA Y DE LA NAVEGACI脫N A脡REA (ASEPAN), en nombre y representaci贸n de Don S.F., frente a la sentencia n煤mero 39/02, dictada por el Juzgado de lo Social n煤mero Veintiuno de Madrid, el d铆a 8 de febrero de 2002, en los autos n煤mero 847/01, en procedimiento por despido seguido frente a AEROPUERTOS ESPA脩OLES Y NAVEGACI脫N A脡REA y en consecuencia revocamos la misma y declaramos NULO el despido del trabajador, condenando a la patronal a reintegrarle en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que reg铆an antes del despido, as铆 como abonarle, desde la fecha del mismo y hasta que la readmisi贸n sea efectiva, los salarios dejados de percibir, a raz贸n de 172,90 euros diarios, de los que se deducir谩n las cantidades que le hubieren sido abonadas en concepto de cese por jubilaci贸n obligatoria, as铆 como las cantidades que por el concepto de pensi贸n de jubilaci贸n haya percibido el trabajador, que deber谩n ser ingresadas por el empresario, junto con la aportaci贸n empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, en la Entidad Gestora".

Tercero.-Contra dicha sentencia prepar贸 la representaci贸n letrada de AENA, en tiempo y forma e interpusieron despu茅s recurso de casaci贸n para la unificaci贸n de doctrina. En el mismo se denuncia la contradicci贸n producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Catalu帽a de fecha 27 de septiembre de 2002 (recurso 1478/02).

Cuarto.-Se impugn贸 el recurso por el recurrido, e inform贸 sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.

Quinto.-Se帽alado d铆a para la deliberaci贸n, votaci贸n y fallo de la sentencia, se celebr贸 el acto de acuerdo con el se帽alamiento acordado y por acumulaci贸n de asuntos no se cumpli贸 el plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-La parte que recurre en casaci贸n para la unificaci贸n de doctrina la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2002 (rec. 2274/02) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interesa que se desestime la demanda formulada sobre despido por el actor y, en consecuencia, se "declare que la extinci贸n del contrato de este trabajador amparada en el art铆culo 136 del II Convenio Colectivo de Aena, que prev茅 la jubilaci贸n obligatoria a los 65 a帽os, a pesar de la derogaci贸n de la Disposici贸n Adicional D茅cima del Estatuto de los Trabajadores, por el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, convalidado por Ley 12/2001, de 9 de julio, debe considerarse v谩lida y ajustada a derecho y, por tanto, no constituye despido alguno".

La cuesti贸n planteada en el presente recurso para la unificaci贸n de doctrina se centra en establecer si la derogaci贸n de la Disposici贸n Adicional D茅cima (l铆mite m谩ximo de edad para trabajar) del Estatuto de los Trabajadores de 1995, producida por la Ley antes citada, supone la prohibici贸n de que los Convenios Colectivos contengan cl谩usulas de esta naturaleza, o bien se trata de una simple deslegalizaci贸n de la materia que no ha de impedir que los Convenios sigan regulando en el futuro edades de jubilaci贸n sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos; y, en caso negativo, determinar si la jubilaci贸n forzosa acordada por el empresario a tenor de lo dispuesto en un Convenio Colectivo ya vigente antes de la mencionada derogaci贸n y que dispon铆a la jubilaci贸n a los 65 a帽os de forma plena e incondicionada, es v谩lida como tal para extinguir la relaci贸n laboral entre las partes (tesis de la sentencia referencial) aun despu茅s de la vigencia de la Ley Derogatoria, o por el contrario, tal como concluye la sentencia impugnada, la extinci贸n acordada por la empresa debe entenderse injustificada y considerada como despido.

La demandada recurrente denuncia violaci贸n del art铆culo 49 del Estatuto de los Trabajadores en relaci贸n con los art铆culos, 136.1 del II Convenio Colectivo de AENA, 37 de la Constituci贸n, 82 y 85 de la citada norma estatutaria y, cita como sentencia de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalu帽a de 27 de septiembre de 2002 (recurso 1478/2002). En ella, se juzga la extinci贸n de un contrato de trabajo, decidida unilateralmente por la empresa mediante escrito de 19 de julio de 2001, con invocaci贸n del Convenio Colectivo con vigencia del 1 de mayo de 2001 a 30 de abril de 2004, que establece la jubilaci贸n forzosa a los 65 a帽os de edad. La Sala de lo Social desestima el recurso del trabajador y declara que la derogaci贸n de la Disposici贸n Adicional 10 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 12/2001 de 9 de julio no afecta a las partes negociadoras de los Convenios Colectivos en su facultad de pactar en el 谩mbito de su competencia la fijaci贸n del l铆mite de edad de la jubilaci贸n obligatoria, pues el legislador no ha pretendido introducir una prohibici贸n legal, sino tan solo deslegalizar cualquier regulaci贸n de la misma para de alguna forma dejar de incentivar de ese modo la jubilaci贸n. "As铆 se desprende dice esta sentencia del hecho de que en esta Ley no se contenga previsi贸n expresa alguna prohibiendo este tipo de acuerdos, y tan solo se proceda en su disposici贸n derogatoria a suprimir la disposici贸n adicional d茅cima del Estatuto de los Trabajadores, que estimulaba la adopci贸n de medidas dirigidas a lograr la jubilaci贸n de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo como se dice en su exposici贸n de motivos, poniendo de manifiesto que la intenci贸n del legislador 煤nicamente es la de no estimular para el futuro este tipo de medidas, pero en ning煤n caso prohibirlas".

Por su parte, la sentencia impugnada resuelve en sentido contrario y declara la nulidad del despido por discriminatorio tras razonar, en s铆ntesis, que: a) "el contexto econ贸mico y social espa帽ol cuando entra en vigor el Estatuto de los Trabajadores ha cambiado sustancialmente y la jubilaci贸n forzosa ha dejado de ser un instrumento necesario para la regulaci贸n del mercado de trabajo, dentro de la actual pol铆tica de empleo, encaminada, por el contrario, de conformidad con las directrices Comunitarias y con los acuerdos habidos entre el Gobierno y representantes de los Sindicatos y de las Asociaciones patronales, a lograr una prolongaci贸n de la vida laboral. b) El Convenio Colectivo puede s铆 regular, en virtud de lo establecido en el art铆culo 85 del Estatuto de los Trabajadores, materias de 铆ndole econ贸mica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al 谩mbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, pero siempre dentro del respeto a las Leyes, pudiendo mejorar las previsiones del Estatuto de los Trabajadores, que es una norma de m铆nimos, pero no cercenar o rebajar los derechos reconocidos en 茅l, no pudiendo, por tanto, regular ni limitar derecho fundamental alguno, cuando el mismo no colisiona con otro que precise una mayor protecci贸n. c) Si bien es cierto que el aludido art铆culo 85 del Estatuto de los Trabajadores es una norma abierta que permite que el Convenio regule cualquier materia que afecte a las condiciones de empleo, la edad de jubilaci贸n excede del 谩mbito de tales condiciones cuando se contempla exclusivamente como un derecho individual, (...) no pudiendo disponer los Convenios del mismo, cuando el acceso y la salida del mundo del trabajo es un derecho individual personal铆simo constitucionalmente protegido y anterior y posterior a la vida de la relaci贸n laboral a la que afectan las condiciones de empleo que han de regularse por la repetida norma convencional. d) Todas las disposiciones de los Convenios Vigentes, que establecen una edad de jubilaci贸n forzosa, son nulas, por imperativo de lo dispuesto en el art铆culo 15 de la repetida Directiva, en tanto contrarias a sus mandatos, y, en todo caso han quedado derogadas, por la Disposici贸n Derogatoria 脷nica del Real Decreto Ley 5/2001, convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio, todas las contenidas en Convenios firmados con anterioridad a su entrada en vigor, en cuanto se oponen al derecho reconocido en esta norma e incorporado al Estatuto de los Trabajadores a continuar trabajando con posterioridad a reunir todos los requisitos para obtener una prestaci贸n contributiva de jubilaci贸n".

Segundo.-A tenor de lo expuesto y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal procede concluir que existe contradicci贸n entre la sentencia recurrida y la de contraste, pues nos encontramos con unos mismos fundamentos jur铆dicos en las acciones que se ejercitan por los trabajadores, as铆 como en las causas de oposici贸n a dichas acciones por parte de las demandadas. Debiendo rechazarse las alegaciones vertidas en el escrito de impugnaci贸n del recurso sobre la falta de constancia de la fecha en que ha ganado firmeza la sentencia de contraste, pues seg煤n diligencia de secretar铆a es firme desde el 28 de octubre de 2002, y por tanto con anterioridad a la fecha de la sentencia combatida. Igual suerte adversa merece la alegaci贸n concerniente a no justificar de forma precisa la contradicci贸n pues en el recurso se hace un an谩lisis comparativo de las sentencias objeto de contraste para concluir que es doctrina correcta la de la sentencia referencial, suficiente para cumplir lo preceptuado en el art铆culo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Tercero.-Con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que se convirti贸 tras el correspondiente tr谩mite parlamentario, en la Ley 12/2001, de 9 de julio, una de las cuestiones que viene suscitando m谩s encontradas opiniones doctrinales y judiciales es determinar las consecuencias de la derogaci贸n de la disposici贸n adicional 10 del Estatuto de los Trabajadores de 1995. La recta comprensi贸n del problema suscitado aconseja comenzar dejando constancia de la situaci贸n legal y jurisprudencial precedente.

Una ya antigua sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1966, precisaba que la Orden del Ministerio de Trabajo de 1 de julio de 1953 (BOE de 7 de julio), vedaba a los Convenios Colectivos la imposici贸n al trabajador de edades de jubilaci贸n, por cuanto en la misma se afirmaba en su art铆culo 1 que "la jubilaci贸n por edad es siempre un derecho del trabajador, quien podr谩 ejercitarlo cuando re煤na las condiciones y requisitos establecidos en las disposiciones que lo regulan", con lo que se reconoc铆a un derecho subjetivo al trabajador, que constitu铆a lo que hoy llamar铆amos "m铆nimo de derecho necesario absoluto", indisponible por tanto por Convenio. Esta doctrina vino siendo reiterada por constante jurisprudencia hasta la promulgaci贸n del Estatuto de los Trabajadores en 1980, que incluy贸 en su articulado y en sus disposiciones adicionales, normas que abrieron una nueva etapa en esta materia.

En concreto, la disposici贸n adicional 5.陋 establec铆a que "La capacidad para trabajar, as铆 como la extinci贸n de los contratos de trabajo, tendr谩 el l铆mite m谩ximo de edad que fije el Gobierno en funci贸n de las disponibilidades de la Seguridad Social y el mercado de trabajo. De cualquier modo, la edad m谩xima ser谩 la de sesenta y nueve a帽os, sin perjuicio de que puedan completarse los per铆odos de carencia para la jubilaci贸n. En la negociaci贸n colectiva podr谩n pactarse libremente edades de jubilaci贸n, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos". Este p谩rrafo segundo, pas贸 a ser, en la versi贸n del Estatuto de los Trabajadores de 1995, el p谩rrafo tercero de la disposici贸n adicional 10, sin sufrir cambio alguno en su tenor literal.

En relaci贸n con dicha adicional 5.陋 el Tribunal Constitucional dict贸 dos relevantes sentencias. La n煤mero 22/1981, de 2 de julio, resolvi贸 una cuesti贸n de inconstitucionalidad que versaba sobre el segundo inciso del p谩rrafo primero pero que dej贸 imprejuzgado el contenido del p谩rrafo segundo. Sin embargo contiene afirmaciones de inter茅s para la soluci贸n de este debate. As铆 al final del fundamento jur铆dico d茅cimo, dice que "Cabe, pues, una interpretaci贸n sistem谩tica y teleol贸gica de la disp. adic. 5.陋 de acuerdo con la cual su contenido se concreta en los siguientes t茅rminos: El reconocimiento impl铆cito por parte del legislador de la posibilidad de realizar una pol铆tica de empleo utilizando como instrumento la jubilaci贸n forzosa. La habilitaci贸n al Gobierno para que realice esa pol铆tica de empleo dentro de los l铆mites y condiciones fijados. La posibilidad de que, dentro de ese marco (se refiere al delimitado previamente en la propia adicional) puedan pactarse libremente edades de jubilaci贸n en la negociaci贸n colectiva". Y en su fundamento octavo a帽ade que la "edad m谩xima de 69 a帽os act煤a como l铆mite en una esfera dentro de la cual la autonom铆a colectiva puede establecer edades de jubilaci贸n..." Posteriormente, la n煤mero 58/1985, de 30 de abril, en relaci贸n a este extremo se帽ala "el precepto legal no pretende 煤nicamente atribuir a la negociaci贸n colectiva la facultad de facilitar la jubilaci贸n voluntaria a trav茅s de una regulaci贸n promocional que no era preciso autorizar, pues nunca hab铆a sido negada y era frecuentemente ejercitada, sino superar el precedente obst谩culo legal convirtiendo en disponible por la negociaci贸n colectiva un derecho que con anterioridad no lo era".

Sobre la base de esta doctrina constitucional, el Tribunal Supremo vino reconociendo, durante la sucesiva vigencia de las disposiciones adicionales 5.陋 y 10 del Estatuto de los Trabajadores en sus versiones de 1980 y 1995, que era perfectamente acorde con la legalidad ordinaria, pactar una edad de jubilaci贸n forzosa en el seno de la negociaci贸n colectiva, se帽alando tres reglas: 1.陋 que se garantice el derecho del trabajador a la pertinente prestaci贸n de jubilaci贸n, 2.陋 que la negociaci贸n colectiva lleva impl铆cita en s铆 misma una transacci贸n entre los intereses colectivos de los trabajadores y los intereses de los empresarios y, en esa transacci贸n se entiende que van incluidas las consideraciones de pol铆tica de empleo, que en una norma impuesta necesitan ser explicitadas dada la unilateralidad de la que se deriva y, 3.陋 que la negociaci贸n colectiva al tener su fundamento en el art铆culo 37 de la Constituci贸n, que es lo que hace diferente a una norma convencional de una estatal, conlleva que las consideraciones de la pol铆tica de empleo no se exijan explicitadas en la norma convencional, y s铆 en la norma estatal.

Como cierre de los antecedentes, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 14 julio de 2000, (recurso 3428/99), que estableci贸: "Se trata de decidir, pues, si una jubilaci贸n acordada cumpliendo los requisitos del art. 23 precitado, puede o debe de ser calificada de despido nulo por entender que dicho precepto, al establecer la jubilaci贸n a los 65 a帽os, sin condicionarla a ning煤n instrumento de pol铆tica de empleo, como podr铆a ser a la obligaci贸n por la empresa de sustituir al trabajador jubilado, es contrario a las exigencias de igualdad que se contienen en el art. 14 de la Constituci贸n o al derecho al trabajo consagrado en el art. 35 de la misma norma fundamental. Llama la atenci贸n, ahora y antes, que lo que no puede hacer el legislador libremente s铆 que lo pueda hacer el Convenio Colectivo, cual es pactar una edad de jubilaci贸n inferior a la legal, pero ello se comprende si se tiene en cuenta que la negociaci贸n colectiva lleva impl铆cita en s铆 misma una transacci贸n entre los intereses colectivos de los trabajadores y los intereses de los empresarios y que necesariamente, en esa transacci贸n, se entiende que van impl铆citas las consideraciones de pol铆tica de empleo que en una norma impuesta necesitan ser explicitadas dada la unilateralidad de la que deriva".

Cuarto.-Pasando al examen de la legalidad actual, es de significar que esta Sala no se ha pronunciado hasta ahora sobre el alcance de la derogaci贸n producida por la Ley 12/2001, cuesti贸n que s铆 ha sido abordada repetidamente en suplicaci贸n y ha dado lugar a sentencias muy dispares que han acogido los diversos criterios de la doctrina cient铆fica, que tampoco es pac铆fica en la materia.

As铆, los argumentos que exponen dichas sentencias a favor de que en los Convenios Colectivos se pueda seguir pactando cl谩usulas de jubilaci贸n forzosa, pueden resumirse como sigue: 1) el establecimiento por Convenio Colectivo no supone vulneraci贸n de una materia reservada por Ley (STSJ Madrid 11 de enero de 2002); 2) la jubilaci贸n forzosa es materia propia del contenido de los Convenios Colectivos, de acuerdo con la regulaci贸n contenida en el art铆culo 85.1 deI Estatuto de los Trabajadores (SSTSJ Arag贸n de 23 de enero de 2002 y Catalu帽a de 6 de febrero de 2002) y, adem谩s el ordenamiento jur铆dico no contiene ninguna norma prohibitiva expresa, ni existe disposici贸n que impida que la voluntad del trabajador a la hora de decidir el momento de su jubilaci贸n sea sustituida por una decisi贸n surgida en el seno de la negociaci贸n colectiva; 3) los Convenios Colectivos pueden regular una materia deslegalizada, ya que para ello no necesitan la autorizaci贸n expresa de la Ley, puesto que su eficacia viene directamente de la norma suprema (STSJ Catalu帽a de 29 de octubre de 2002); 4) la originaria prohibici贸n legal de negociar colectivamente edades de jubilaci贸n forzosa del trabajador, fue derogada por la disposici贸n adicional 5.陋 del Estatuto de los Trabajadores en su versi贸n de 1980 y por ello resulta clara la imposibilidad jur铆dica de resucitar la difunta prohibici贸n legal originaria; 5) la derogaci贸n no supone una prohibici贸n (STSJ Comunidad Valenciana de 21 de noviembre de 2002); y 6) la finalidad del cambio normativo s贸lo es desincentivar la opci贸n de la jubilaci贸n forzosa (SSTSJ Pa铆s Vasco de 19 de febrero de 2002 y Catalu帽a de 29 de octubre de 2002).

Las razones en contra de esa posibilidad, se pueden agrupar en los siguientes t茅rminos: 1) despu茅s de la derogaci贸n de la disposici贸n adicional 10 del Estatuto de los Trabajadores, al no haber habilitaci贸n legal ha desaparecido la potestad de los interlocutores sociales de pactar este tipo de cl谩usulas, pues derogada la autorizaci贸n deviene con ello el mantenimiento de la prohibici贸n (STSJ Castilla la Mancha de 24 de abril de 2002); 2) la jubilaci贸n forzosa sin habilitaci贸n legal implica una vulneraci贸n del derecho al trabajo desde sus dos puntos de vista individual y colectivo (STSJ Castilla la Mancha de 24 de abril de 2002); 3) supone actualmente discriminaci贸n (STSJ Madrid de 17 de diciembre de 2002); 4) La raz贸n justificativa de la medida mantenida por la jurisprudencia ha desaparecido a partir del Pacto de Toledo (STSJ Madrid de 17 de diciembre de 2002); y, 5) las cl谩usulas vigentes en los Convenios Colectivos devienen nulas, al aplicar la misma teor铆a que la considerada por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre, respecto a la limitaci贸n legal de la jornada m谩xima de trabajo (SSTSJ Castilla la Mancha de 24 de abril de 2002 y Madrid de 17 de diciembre de 2002).

Quinto.-En relaci贸n con la primera cuesti贸n planteada, la posibilidad de pactar cl谩usulas en los Convenios Colectivos suscritos tras la derogaci贸n de la adicional 10, entiende esta Sala de un lado, que ya no es de aplicaci贸n la doctrina de la sentencia de 14 de julio de 2000 antes citada, al haber sido dictada con anterioridad a la derogaci贸n de la mencionada disposici贸n adicional por el Real Decreto Ley 16/2001, y de otro que despu茅s de dicha derogaci贸n, no es factible ya que mediante la negociaci贸n colectiva se puedan establecer determinadas edades de jubilaci贸n forzosa. Tal conclusi贸n se fundamenta en las siguientes razones:

1.- La disposici贸n adicional 10 del Estatuto de los Trabajadores de 1995, imped铆a que, durante su vigencia, pudieran considerarse discriminatorias las cl谩usulas de los Convenios Colectivos referidas a jubilaci贸n forzosa, porque contaban con esa previa habilitaci贸n legal asentada, a su vez, en una justificaci贸n objetiva y razonable. La sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, se帽al贸 en su fundamento jur铆dico octavo, que "El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone tambi茅n el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constituci贸n, respectivamente (...) La pol铆tica de empleo basada en la jubilaci贸n forzosa es una pol铆tica de reparto o redistribuci贸n de trabajo y como tal supone la limitaci贸n del derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A trav茅s de ella se limita temporalmente al primero el ejercicio del derecho individual al trabajo mediante la fijaci贸n de un per铆odo m谩ximo en que ese derecho puede ejercitarse, con la finalidad de hacer posible al segundo el ejercicio de ese mismo derecho". Y en el noveno a帽adi贸 que "esta pol铆tica de empleo supone la limitaci贸n de un derecho individual consagrado constitucionalmente en el art. 35; pero esa limitaci贸n resulta justificada, pues tiene como finalidad un l铆mite reconocido en la Declaraci贸n Universal de Derechos Humanos en su art. 29.2 el reconocimiento y respeto a los derechos de los dem谩s y se apoya en principios y valores asumidos constitucionalmente, como son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participaci贸n de todos en la vida econ贸mica del pa铆s (art. 9 de la Constituci贸n). Por otra parte, dicha limitaci贸n puede quedar tambi茅n justificada por su contribuci贸n al bienestar general otro de los l铆mites reconocidos en la Declaraci贸n Universal de Derechos humanos y en el Pacto Internacional de Derechos econ贸micos, socia/es y culturales, si se tienen en cuenta las consecuencias sociales de car谩cter negativo que pueden ir unidas al paro juvenil".

2.- La limitaci贸n del derecho al trabajo pertenece al 谩mbito de reserva de ley establecida en el art. 53.1 de la Constituci贸n. Dispone 茅sta en su art. 35.1 que "Todos los espa帽oles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo"; y en el art铆culo 37.1, que "La Ley garantizar谩 el derecho a la negociaci贸n colectiva laboral". En la conjugaci贸n de ambos derechos, que aparecen recogidos en la misma Secci贸n segunda, Cap铆tulo II, del T铆tulo I, ("De los Derechos y Deberes de los ciudadanos") del Texto Fundamental, debe prevalecer el primero sobre el segundo, puesto que el art铆culo 14 del mismo texto legal (Secci贸n Primera del mismo Cap铆tulo "de los derechos fundamentales") declara que "Los espa帽oles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminaci贸n alguna por raz贸n de nacimiento ... o cualquier otra condici贸n o circunstancia personal o social". Y en la actualidad no existe norma con rango legal que autorice, por razones justificadas y razonables, la limitaci贸n del derecho al trabajo y el desconocimiento del principio de igualdad. En definitiva, desaparecida la norma legal autorizante la Adicional 10 queda la negociaci贸n colectiva sin el marco habilitante para establecer limitaciones a aquellos derechos al que aludi贸 el Tribunal Constitucional en las sentencias 22/1981 y 58/1985 de los que en el fundamento tercero se han trascrito los p谩rrafos pertinentes. Porque los Convenios Colectivos est谩n obligados a respetar no s贸lo las disposiciones legales de derecho necesario, sino tambi茅n el mandato de reserva de ley que impone la Constituci贸n, en la que tiene su fundamento la propia negociaci贸n colectiva.

3.- De otro lado ocurre que adem谩s de haber sido derogada la norma autorizante, han desaparecido tambi茅n las razones que justificaron tanto la norma, como las consideraciones de pol铆tica de empleo impl铆citas en los Convenios, a las que alude nuestra sentencia de 14 de julio de 2000. La situaci贸n social y laboral actual (canon de interpretaci贸n de las normas "ex" art. 3.1 C. Civil) es muy diferente a la de los a帽os 80. Y ello ha provocado que, sobre todo a partir del Pacto de Toledo, se vaya plasmando un rotundo cambio de orientaci贸n en la pol铆tica social y econ贸mica tendente a la flexibilizaci贸n de la edad de jubilaci贸n de forma gradual y progresiva, e incluso a la compatibilidad entre la pensi贸n de jubilaci贸n y el mantenimiento de la vida laboral. Prueba de ello es que el Pacto se帽ala que "resultar铆a muy aconsejable, en t茅rminos financieros y sociales, facilitar la prolongaci贸n voluntaria de la vida activa de quienes libremente lo deseen".

Una clara manifestaci贸n legal de esa nueva orientaci贸n fue ya la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidaci贸n y Racionalizaci贸n del Sistema de la Seguridad Social, que estableci贸 en su art铆culo 12 una nueva disposici贸n adicional vig茅simo-sexta a la Ley General de la Seguridad Social, conforme a la cual "El Gobierno podr谩 otorgar desgravaciones, o deducciones de cotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que el trabajador opte por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de 65 a帽os, con suspensi贸n proporcional al percibo de la pensi贸n. La regularizaci贸n de los mismos se har谩 previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales m谩s representativas".

4.- Dicha tendencia es igualmente manifiesta en todo el 谩mbito europeo. As铆, viene marcada por las Directrices para el empleo del a帽o 2000 aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki los d铆as 10 y 11 de diciembre de 1999, que subrayan la necesidad de prestar especial atenci贸n al apoyo concedido a los trabajadores de m谩s edad, a fin de prolongar su participaci贸n en la poblaci贸n activa. Y es seguida igualmente por la Directiva 78/2000 del Consejo, de 27 de noviembre (publicada en el DOCE 2 de diciembre de 2000) recientemente transpuesta a nuestro Derecho por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que procedi贸 a modificar entre otros los art铆culos 17.1 y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y el art铆culo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral.

5.- Dicha Directiva despu茅s de aludir a las citadas Directrices, se帽ala en el n煤mero 25 del "considerando" que "La prohibici贸n de discriminaci贸n por razones de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad en el mismo. No obstante, en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones espec铆ficas que pueden variar seg煤n la situaci贸n de los Estados miembros. Resulta, pues, esencial distinguir las diferencias de trato justificadas, concretamente, por objetivos leg铆timos de las pol铆ticas de empleo, del mercado laboral y de la formaci贸n profesional, y debe prohibirse la discriminaci贸n". Y su articulado responde a ese objetivo. As铆:

En su art铆culo 1 proclama que "La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminaci贸n por motivos de religi贸n o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientaci贸n sexual en el 谩mbito del empleo y la ocupaci贸n, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato". Concepto de discriminaci贸n, que da el art铆culo 2.2.b), al decir que: "Existir谩 discriminaci贸n indirecta cuando una disposici贸n, criterio o pr谩ctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas (...) de una edad..."

En el art铆culo 6 contempla, como supuestos que autorizan diferencias de trato por motivo de la edad, que: "No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del art铆culo 2, los Estados miembros podr谩n disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituir谩n discriminaci贸n si est谩n justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad leg铆tima, incluidos los objetivos leg铆timos de las pol铆ticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formaci贸n profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios".

En el 13, apartado 2, dispone que los Convenios Colectivos "respetar谩n los requisitos m铆nimos establecidos en la presente Directiva y las correspondientes medidas nacionales de aplicaci贸n".

En el 16, sobre el cumplimiento de la Directiva, prev茅 que: "Los Estados miembros adoptar谩n las medidas necesarias para velar por que: a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato; b) se declaren o puedan declararse nulas e inv谩lidas o se modifiquen todas las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los contratos o convenios colectivos, en los reglamentos internos de las empresas o en los estatutos de las profesiones independientes y de las organizaciones sindicales y empresariales".

Finalmente, el art铆culo 18 establece que "Los Estados miembros adoptar谩n las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a m谩s tardar el 2 de diciembre de 2003 o bien podr谩n confiar su aplicaci贸n, por lo que se refiere a las disposiciones que dependen de los convenios colectivos, a los interlocutores sociales, a petici贸n conjunta de 茅stos. En tal caso, los Estados miembros se asegurar谩n de que, a m谩s tardar el 2 de diciembre de 2003, los interlocutores sociales hayan establecido de mutuo acuerdo las disposiciones necesarias; los Estados miembros interesados deber谩n tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por la presente Directiva. Informar谩n inmediatamente de ello a la Comisi贸n".

6.- En esa misma l铆nea, la Exposici贸n de Motivos de la Ley 12/2001, que convalid贸 el Real Decreto Ley 5/2001 que derog贸 la disposici贸n adicional 10, dice expresamente "... merece destacarse, finalmente, la derogaci贸n de la disp. adic. 10 ET, que estimulaba la adopci贸n de medidas para lograr la jubilaci贸n forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, como instrumento de una pol铆tica de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demogr谩ficas y del mercado de trabajo distinta de las actuales". Reconoce as铆 que han desaparecido las razones de pol铆tica de empleo, objetivas y razonables que justificaron el nacimiento y la vigencia de dicha Adicional.

Sexto.-De todo lo hasta ahora expuesto cabe alcanzar dos conclusiones. La primera es que, derogada la disposici贸n adicional 10 derogaci贸n que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953, y en ausencia de norma legal habilitante de la negociaci贸n colectiva, es de aplicaci贸n para los Convenios Colectivos que entren en vigor tras dicha derogaci贸n, lo dispuesto en el art铆culo 4.2 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, de inequ铆voca inspiraci贸n constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores "A no ser discriminados [hoy directa o indirectamente] para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los l铆mites marcados por esta Ley ..." y el segundo prev茅 que "Se entender谩n nulos y sin efecto ... las cl谩usulas de los convenios colectivos ... que contengan discriminaciones [hoy directas o indirectas] desfavorables por raz贸n de edad".

Esos dos preceptos estatutarios, cuyo esp铆ritu es el mismo aunque ahora con rango de Ley que el de la citada Orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida Orden, que atribu铆a al derecho subjetivo al trabajo, la naturaleza de "m铆nimo de derecho necesario absoluto". Por lo que no es actualmente posible establecer en los Convenios Colectivos cl谩usulas de jubilaci贸n forzosa.

S茅ptimo.-La segunda es que la soluci贸n debe ser otra para las cl谩usulas de jubilaci贸n forzosa vigentes en la fecha de la derogaci贸n de la Disposici贸n Adicional 10 Estas ten铆an amparo legal en dicha norma. Y su derogaci贸n no supone la p茅rdida de su vigencia, dado que fueron establecidas de acuerdo con una pol铆tica de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duraci贸n de los Convenios en cuesti贸n, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los rec铆procos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse. Ello es conforme, adem谩s, con la Disposici贸n Transitoria Segunda del C贸digo Civil cuando establece que "Los actos y contratos celebrados bajo el r茅gimen de la legislaci贸n anterior, y que sean v谩lidos con arreglo a ella, surtir谩n todos sus efectos seg煤n la misma". Conclusi贸n que no es contraria a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre, cuyo objeto fue la Disposici贸n transitoria de la Ley 4/1983, de 29 de junio, que modific贸 determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en concreto su art铆culo 34.2, y redujo la duraci贸n m谩xima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo.

La raz贸n es que dicha transitoria encerraba en su p谩rrafo segundo: "La puesta en pr谩ctica de la jornada que se establece en la presente Ley, no afectar谩 a la ordenaci贸n global de la jornada de trabajo existente en las empresas a la entrada en vigor de esta Ley, sino exclusivamente a su duraci贸n, salvo pacto en contrario", un mandato como norma m铆nima y de derecho necesario con eficacia imperativa a partir de su entrada en vigor. Mientras que la Adicional que examinamos no alcanza otra consecuencia jur铆dica que la derogaci贸n de una norma habilitante; derogaci贸n que, con l贸gica proyecci贸n de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cl谩usulas de jubilaci贸n forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogo dicha Adicional.

Octavo.-A tenor de las razones expuestas y de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal, procede con la matizaci贸n a que se acaba de hacer referencia en el fundamento de derecho inmediatamente precedente, estimar el recurso de casaci贸n para la unificaci贸n de doctrina, casar y anular la sentencia de 17 de diciembre de 2002 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y resolver en suplicaci贸n con pronunciamientos ajustados a la anterior doctrina. Lo que comporta la desestimaci贸n del recurso de tal naturaleza formulado por AENA y la confirmaci贸n de la sentencia de instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casaci贸n para la unificaci贸n de doctrina interpuesto por la letrado D.陋 Ana Isabel Heras Sancho, en nombre y representaci贸n de AEROPUERTOS ESPA脩OLES Y NAVEGACI脫N A脡REA (AENA), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de diciembre de 2002, que casamos y anulamos. Y resolviendo en suplicaci贸n desestimamos el recurso de esta naturaleza formulado por la parte actora y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer especial pronunciamiento en costas y procedase a dar el destino legal a los dep贸sitos y consignaciones efectuadas.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero, a la sentencia dictada en Sala General en el recurso n.潞 008/765/2003, al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. D. Luis Gil Su谩rez y D. Manuel Iglesias Cabero.

El presente voto particular es un voto concurrente con el Fallo de la sentencia dictada en el indicado recurso, por cuanto est谩 de acuerdo en que la jubilaci贸n del demandante en el presente procedimiento estuvo plenamente justificada como la sentencia entiende.

En el presente voto particular lo que se quiere manifestar es la discrepancia con alguno de los razonamientos que llevaron a la Sala a estimar el recurso. Se trata por lo tanto de un voto particular concurrente en cuanto al fallo y discrepante de los argumentos que condujeron al mismo.

La exposici贸n de nuestros argumentos contrarios a los de la sentencia exige en primer lugar resumir los antecedentes f谩cticos en los que se enmarca la discrepancia, para poder, sobre ellos, articular nuestros propios fundamentos jur铆dicos, como sigue:

PRIMERO.-Los antecedentes necesarios para la articulaci贸n de nuestra posici贸n jur铆dica se concretan en se帽alar que la jubilaci贸n del trabajador que intervino como demandante en las presentes actuaciones tuvo su origen en una decisi贸n de la empresa AENA apoyada en el art. 136 del II Convenio Colectivo regulador de las relaciones laborales en la misma, en el que se establec铆a la jubilaci贸n forzosa de todos los trabajadores a su servicio al cumplir los sesenta y cinco a帽os de edad. La sentencia de esta Sala estima que la jubilaci贸n forzosa de dicho demandante estuvo justificada porque cuando la empresa tom贸 tal decisi贸n el trabajador hab铆a cumplido aquella edad, y porque el acuerdo de jubilaci贸n se apoyaba en la previsi贸n que en tal sentido se conten铆a en un Convenio Colectivo suscrito en fecha anterior a la derogaci贸n de la Disposici贸n Adicional D茅cima del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo. Pero en la misma sentencia se viene a se帽alar que no se aceptar铆a tal justificaci贸n si el Convenio Colectivo se hubiera suscrito despu茅s de tal derogaci贸n, pues se sostiene la idea de que la jubilaci贸n forzosa de los trabajadores no puede v谩lidamente establecerse en un Convenio Colectivo que haya sido suscrito despu茅s de aquella derogaci贸n, utilizando como argumento fundamental que el Estatuto de los Trabajadores jugaba en esta materia como "norma habilitante" de posibles acuerdos de jubilaci贸n y que, desaparecida esta habilitaci贸n, queda fuera del contenido negociador de un Convenio Colectivo la posibilidad de acordar la fijaci贸n de una edad de jubilaci贸n forzosa.

SEGUNDO.-Nuestra discrepancia en relaci贸n con la sentencia se concreta, como ya hemos apuntado m谩s arriba, en que entendemos que a pesar de haber sido derogada aquella Disposici贸n Adicional D茅cima del Estatuto de los Trabajadores sigue siendo posible en nuestro derecho que por la v铆a de la negociaci贸n colectiva se pueda seguir fijando la jubilaci贸n forzosa de los trabajadores al llegar a una determinada edad si se cumplen determinadas condiciones; lo que fundamos en los siguientes argumentos:

1.潞 El hecho de que haya sido derogada aquella disposici贸n adicional 10 por el Real Decreto Ley 5/2001, en decisi贸n posteriormente convalidada por la Ley 12/2001, de 9 de julio no conduce a entender que el acuerdo de jubilaci贸n forzosa no sea posible adoptarlo en convenio colectivo, pues, de acuerdo con la normativa rectora de la negociaci贸n colectiva en nuestro derecho ni el Estatuto de los Trabajadores puede calificarse de "norma habilitante" de aquella posibilidad ni, por lo tanto, su derogaci贸n puede calificarse de norma impeditiva de aquella negociaci贸n. En efecto, aunque el Convenio Colectivo tiene reconocida una fuerza vinculante que necesariamente ha de estar sometida a la Ley, pues no otra cosa puede deducirse del principio democr谩tico de divisi贸n de poderes y de lo dispuesto en el art. 85 del propio Estatuto de los Trabajadores, el que ello sea as铆 no puede llevarnos a olvidar otro principio fundamental de nuestro ordenamiento jur铆dico cual es el de que el Convenio Colectivo tiene una "fuerza vinculante" que deriva directamente de la Constituci贸n como se deduce de lo dispuesto en el art. 37 de la CE, cual ha reconocido de forma expresa el Tribunal Constitucional en su STC 58/1985, de 30 de abril al reconocer tanto que "la integraci贸n de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del derecho, resultado de la unidad del ordenamiento jur铆dico supone, entre otras consecuencias que no hace al caso se帽alar, el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley", como que "la facultad que poseen los representantes de los trabajadores y empresarios (arts. 37.1 de la CE) de regular sus intereses rec铆procos mediante la negociaci贸n colectiva es una facultad no derivada de la Ley, sino propia que encuentra su expresi贸n jur铆dica en el texto constitucional".

Quiere ello decir que si el legislador hubiera prohibido expresamente la posibilidad de que por la v铆a de la negociaci贸n colectiva se acordaran edades para la jubilaci贸n forzosa habr铆a que respetar esta decisi贸n o, en su caso, plantear una cuesti贸n de inconstitucionalidad, pero no cabe duda de que, tanto los negociadores como los operadores jur铆dicos a todos los niveles habr铆amos de respetar esa prohibici贸n que deriva de la necesaria sumisi贸n al principio de legalidad arts. 9 y 117 CE. Esta circunstancia no es, sin embargo, la que se ha producido a ra铆z de aquella derogaci贸n de la ya Disposici贸n Adicional D茅cima del Estatuto de los Trabajadores, pues lo que ha hecho el legislador es derogar una previsi贸n normativa sin sustituirla por otra, y de ello no se puede deducir que el legislador haya prohibido lo que antes estaba permitido, sino tan solo que ha optado por no intervenir en esta materia, siendo 茅sta la 煤nica conclusi贸n adecuada al principio de sucesi贸n normativa que se contiene en el art. 2.2 del C贸digo Civil, del que no s贸lo se desprende que las leyes nuevas suceden y sustituyen a las anteriores, sino tambi茅n que "por la simple derogaci贸n de una Ley no recobran vigencia las que 茅sta hubiera derogado". De lo que se sigue como consecuencia que de la derogaci贸n de aquel precepto no se desprende una revitalizaci贸n de la predemocr谩tica doctrina prohibitiva de la fijaci贸n de edades de jubilaci贸n por medio de Convenio que derivaba de lo que a tal efecto dispuso en su d铆a la Orden de 1 de julio de 1953 como en la sentencia se mantiene. Tampoco es v谩lido sustentar el principio de prohibici贸n en el hecho de que tanto en el a帽o 2001 fecha de la derogaci贸n, como en el momento actual las pol铆ticas p煤blicas nacionales y comunitarias sobre jubilaci贸n aconsejen o tiendan a retrasar la misma por muy diversas razones, pues una cosa es que en los Pactos de Toledo, en la exposici贸n de motivos de la Ley 12/2001, o en la Ley 35/2002 y Decretos de desarrollo de la misma, se trate de incentivar la prolongaci贸n de la edad de jubilaci贸n voluntaria, y otra cosa muy distinta es deducir de ello que ya no es posible la jubilaci贸n forzosa por edad acordada en un Convenio Colectivo, pues ambas cosas son, en principio, compatibles mientras no se disponga expresamente lo contrario por el mismo legislador que tiene en sus manos la posibilidad de combinar ambas posibilidades utilizando instrumentos jur铆dicos adecuados.

Nos encontramos, pues, en la actualidad con una deslegalizaci贸n de aquella materia y el Juez en su funci贸n de int茅rprete y aplicador del derecho no puede llenar la laguna legal aplicando criterios sociol贸gicos en un sistema jur铆dico en el que se halla prevista expresamente la posibilidad de que la negociaci贸n colectiva pueda regular todas las materias que tengan relaci贸n con las condiciones de trabajo y la productividad art. 82 ET, lo que incluye la regulaci贸n de "materias de 铆ndole econ贸mica, laboral, sindical y, en general, todas cuantas afecten a las condiciones de empleo... dentro del respeto a las Leyes" art. 85 ET. Por lo que entendemos que, en principio, y a falta de un sistema legal regulador de esta materia, la norma aplicable habr谩 de ser la norma colectiva salvo que hubiera otras limitaciones derivadas de otros textos legales a los que tambi茅n la sentencia se refiere.

2.潞 En efecto, la posible ilegalidad de una jubilaci贸n forzosa acordada en Convenio Colectivo la deduce tambi茅n la sentencia de la que discrepamos del hecho de que el art. 35.1 de la CE dispone que "todos los espa帽oles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo", o de que la jubilaci贸n forzosa es contraria al principio de no discriminaci贸n que se contiene en los arts. 14 de la CE y 17 del ET. Pero ninguno de dichos argumentos pueden aceptarse, porque acudir al art. 35 CE para defender la prohibici贸n de la jubilaci贸n por edad, con independencia de que dicho precepto rige no s贸lo para los trabajadores en activo como para los que quieren trabajar y no tienen empleo, su ubicaci贸n en el Cap铆tulo II del T铆tulo I de la Constituci贸n, nos reconduce a lo que sobre dicho principio se disponga en el Estatuto de los Trabajadores por disposici贸n expresa del art. 53 CE, o sea, al punto de partida de todas las reflexiones sobre esta problem谩tica materia; sin que sobre tales preceptos constitucionales pueda argumentarse tampoco apelando a la reserva material de Ley que contiene la remisi贸n del art. 35 CE a la regulaci贸n estatutaria, porque lo que realmente se ha querido evitar con aquella reserva es la regulaci贸n de los derechos laborales por v铆a reglamentaria, pero no su aptitud para constituir materia de negociaci贸n colectiva, pues, como ha se帽alado el TC en sentencias 58/1985, de 30 de abril, y 95/1985, de 29 de julio, del indicado texto constitucional no se deriva expresa o impl铆citamente ning煤n principio que sustraiga a la negociaci贸n colectiva la regulaci贸n de las condiciones de ejercicio de los derechos laborales. Es m谩s, como ha se帽alado la misma doctrina del Tribunal Constitucional apreciable, entre otras en STC 232/1993, de 28 de junio, el desconocimiento del derecho sindical a la negociaci贸n colectiva en aspectos fundamentales del contenido laboral en cuanto este derecho forma parte integrante del contenido esencial de aquel derecho fundamental, puede encerrar una lesi贸n directa del derecho a la libertad sindical del art. 28 de la CE, como podr铆a serlo la prohibici贸n absoluta de negociar una jubilaci贸n forzosa de trabajadores en empresas o sectores en las que por razones econ贸micas, organizativas u otras en las que pudieran estar de acuerdo los negociadores aquella decisi贸n se considerara necesaria para defender intereses generales de los trabajadores.

Por otra parte el principio de no discriminaci贸n contenido en el art. 14 CE y en el art. 17 ET nada tiene que ver con la posibilidad de la jubilaci贸n en una u otra fecha, pues si se tratara de un problema de discriminaci贸n no ser铆a posible en ning煤n caso ni la jubilaci贸n forzosa de los trabajadores ni la de los funcionarios (que s铆 que se jubilan por edad), ni hubiera sido nunca posible con la Disposici贸n Adicional D茅cima en vigor; en la sentencia lo que realmente ocurre es que se ha confundido el principio de "no discriminaci贸n" con el de la "prohibici贸n de trato desigual injustificado" que en este caso s铆 que puede jugar, sin que sea este momento adecuado para reiterar toda nuestra doctrina sobre la diferencia entre un supuesto y otro, apreciable con toda claridad en sentencias de esta Sala de 3-10-2000 (Rec.- 984/2000) o 25-7-2002 (Rec. 1281/2001), entre otras, coincidentes con las dictadas en el mismo sentido por el Tribunal Constitucional por todas en la STC 39/2002, de 14 de febrero. Por lo que, trat谩ndose de un problema relacionado con un posible trato desigual entre trabajadores por raz贸n de la edad, y no de discriminaci贸n la soluci贸n ya no puede ser la de una antijuridicidad absoluta sino condicionada al concurso o no de causas justificativas del trato desigual, como m谩s adelante veremos.

3.潞 Aun cuando en la sentencia no se recoge el argumento, s铆 que se utiliz贸 en la deliberaci贸n el relativo a la contradicci贸n que supondr铆a aceptar una jubilaci贸n forzosa por v铆a de Convenio Colectivo, con el art. 49 del ET en cuanto supondr铆a aceptar en contra de las previsiones legales una nueva causa de extinci贸n del contrato de trabajo, pero tampoco este argumento es aceptable si se tiene en cuenta que en dicho precepto estatutario se prev茅 como causa de extinci贸n de la relaci贸n laboral "la jubilaci贸n del trabajador", y de lo que se trata en este caso de resolver es si esa jubilaci贸n del trabajador puede acordarse en Convenio Colectivo, sin que con ello se est茅 creando ninguna otra causa de extinci贸n de la relaci贸n laboral.

Por lo dem谩s, la reserva de Ley a favor de la legislaci贸n del Estado que se contiene en el art. 149 CE tiene que situarse en su contexto adecuado que no es otro que el del T铆tulo VIII de la CE en donde se hace la distribuci贸n de competencias entre el Estado y las Comunidades Aut贸nomas, sin que de ello pueda derivarse, como ocurrir铆a si llev谩ramos este precepto a sus 煤ltimas consecuencias, que aquella reserva a favor del Estado exclu铆a la posibilidad de que la negociaci贸n colectiva s贸lo pueda actuar como norma de desarrollo de la legislaci贸n estatal preexistente, contra lo querido por el art. 37 CE, o contra el principio de autonom铆a colectiva contenido en el art. 28 de la Constituci贸n, dentro de cuyo contenido esencial ha situado el Tribunal Constitucional el derecho a la negociaci贸n colectiva.

En definitiva, ninguna de las anteriores objeciones derivadas de ley ordinaria o de ley constitucional consideramos que tengan fuerza jur铆dica suficiente para sostener el principio de prohibici贸n que en la sentencia se sostiene.

TERCERO.-Eliminadas las objeciones que en la sentencia mayoritaria se recogen para defender posibilidad de que en la actualidad, despu茅s de la derogaci贸n de aquella Disposici贸n Adicional 10 del Estatuto, se puedan fijar por Convenio Colectivo edades para la jubilaci贸n forzosa de los trabajadores, de ello no deducimos, sin embargo, que nuestro ordenamiento jur铆dico permita completa libertad de negociaci贸n sobre esta materia pues entendemos que s铆 que existe un l铆mite no se帽alado, aunque s铆 apuntado en la sentencia, y es el que a nuestro juicio deriva de la prohibici贸n de trato desigual injustificado que se contiene en el art. 14 de la CE y se halla recogido, aunque defectuosamente traducido como "discriminaci贸n por edad" en el art. 17 del ET. Es en esta l铆nea en la que se desenvolvi贸 la sentencia del Tribunal Constitucional n.潞 22/1981, de 2 de julio pues, no en relaci贸n con una jubilaci贸n forzosa establecida en Convenio Colectivo, pero s铆 en relaci贸n con el alegato de discriminaci贸n que se hizo de la jubilaci贸n a los 69 a帽os que se conten铆a en la originaria Disposici贸n Adicional Quinta del ET de 1980, dicha resoluci贸n, haci茅ndose ya eco de la tendencia internacional a facilitar la jubilaci贸n voluntaria y no forzosa de los trabajadores con cita expresa de la Recomendaci贸n n.潞 162 de la OIT en dicho sentido que es el criterio que, como antes se dijo, informa tanto la Ley 12/2001 como otros acuerdos y normas coet谩neas, aceptaba la posibilidad de la jubilaci贸n forzosa fundada en razones de pol铆tica de empleo, y siempre que el sacrificio personal y econ贸mico que se impone al jubilado no fuera desproporcionado en relaci贸n con el fin perseguido, entendiendo que deb铆a estimarse proporcionado cuando el trabajador afectado por la jubilaci贸n tuviera garantizadas las prestaciones de la Seguridad Social. Con lo cual, lo que, en definitiva vino a se帽alar es que la jubilaci贸n forzosa s贸lo era defendible, fuera establecida por Ley o por Convenio, cuando supusiera una medida justificada en razones de pol铆tica de empleo y fuera razonable y proporcionada, entendiendo que reun铆a tal condici贸n cuando el sacrificio que se ped铆a al jubilado no le perjudicaba hasta el punto de privarle de su empleo sin la garant铆a de la jubilaci贸n, aplicando a esta situaci贸n los mismos razonamientos que en reiteradas ocasiones hab铆a utilizado para justificar un trato desigual al amparo del art. 14 de la Constituci贸n; siendo en base a este argumento fundamental como se aceptaron jubilaciones forzosas pactadas en Convenio Colectivo tanto por dicho Tribunal Constitucional por todas SSTC 95/1985, de 29 de julio o 111 a 136/1985, de 11 de octubre sino tambi茅n por esta Sala por todas SSTS 27-12-1993 (Rec. 4180/92), 8-3-2000 (Rec. 2436/99) o 14-7-2000 (Rec. 3428/1999).

En el momento actual, siguiendo la indicada decisi贸n del Tribunal Constitucional, aunque somos conscientes de que son otras las coordenadas legislativas y sociol贸gicas imperantes, consideramos que la 煤nica diferencia producida con la derogaci贸n de aquella Disposici贸n Transitoria D茅cima se concreta por una parte en que ya no subsiste la habilitaci贸n al Gobierno para fijar un l铆mite m谩ximo de edad para trabajar, o lo que es igual, que ha desaparecido la habilitaci贸n que antes ten铆a el Gobierno para fijar una edad de jubilaci贸n, y por otra que ya no "podr谩n pactarse en la negociaci贸n colectiva libremente edades de jubilaci贸n sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos", pues 茅stas eran las previsiones espec铆ficas que contemplaba aquella Disposici贸n; pero consideramos que, por lo hasta ahora dicho, seguir谩n pudiendo pactarse edades de jubilaci贸n en la negociaci贸n colectiva siempre que se trate de previsiones basadas en pol铆ticas de empleo expresa o t谩citamente deducibles de los t茅rminos del pacto, y siempre que los afectados por tal sacrificio re煤nan las exigencias que la LGSS establece para causar derecho a prestaciones de jubilaci贸n, actualmente fijadas en el art. 161 de dicha Ley, que se concretan en el hecho de reunir, adem谩s de los requisitos generales para causar derecho a cualesquiera prestaciones, el de haber cumplido sesenta y cinco a帽os de edad y tener cubierto el per铆odo de carencia all铆 establecido.

Consideramos, en definitiva, que la combinaci贸n del principio de sucesi贸n normativa con el de respeto a la autonom铆a colectiva y la fuerza vinculante de los convenios colectivos, junto al reconocimiento del derecho al trabajo tanto en su vertiente individual como colectiva conducen a entender que la jubilaci贸n forzosa es posible acordarla en Convenio Colectivo porque no existe ninguna norma de rango superior que lo proh铆ba; pero que esta posibilidad no puede hacerse libremente sino sujeta a las exigencias justificativas del trato peyorativo que en relaci贸n con otros trabajadores afectados por el mismo Convenio van a sufrir los afectados por la jubilaci贸n, y que derivan del art. 14 de la CE y del art. 17 del Estatuto de los Trabajadores correctamente interpretado, lo que s贸lo se producir谩 cuando se cumplan las limitaciones antes indicadas.