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Rectificaci贸n del

Instrucci贸n INEM, en desarrollo de la Ley 45/2002


A petici贸n de CCOO el INEM ha rectificado la 煤ltima Instrucci贸n, en desarrollo de la Ley 45/2002 (rectificaci贸n del "decretazo") sobre devoluci贸n de prestaciones por desempleo reclamadas al trabajador en el supuesto de que, tras la reclamaci贸n por despido o extinci贸n del contrato, el empresario est茅 obligado a readmitir al trabajador, pero la readmisi贸n no se produce y el juez no puede ejecutar la sentencia porque la empresa est谩 desaparecida y no es posible dicha ejecuci贸n


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En estos casos el INEM entend铆a que como hay extinci贸n de la relaci贸n laboral con derecho a indemnizaci贸n y a salarios de tr谩mite, si el trabajador hubiera percibido prestaciones por desempleo y la empresa no las devuelve, debe ser el trabajador el que lo haga subsidiariamente. Como la Ley no dice que el trabajador es subsidiario a estos efectos, la Instrucci贸n del INEM no era correcta. Ahora el INEM ha rectificado la Instrucci贸n, seg煤n el escrito que se adjunta.

Texto del INEM


En relaci贸n con su escrito de 16 de diciembre de 2003, en el que se cuestionaba el contenido de las Instrucciones de la Direcci贸n General del INEM de 12 de marzo de 2003 sobre la aplicaci贸n del art.209.5 c) del TRLGSS, tal y como indic贸 en nuestro oficio de 16 de enero de 2004 se procedi贸 a solicitar el criterio de la Direcci贸n General de Trabajo, y dicho Centro 'Directiva ya nos lo ha remitido considerando que en ese supuesto no procede reclamar al trabajador las prestaciones par desempleo indebidamente percibidas.

Por ello, se ha modificado el contenido de las citadas Instrucciones mediante el escrito. dirigida a todas las Direcciones Provinciales que se adjunta para su conocimiento.

En relaci贸n con las Instrucciones de 12 de marzo de 2003, para la aplicaci贸n de las modificaciones que introduce la Ley 4512002, de 12 de diciembre en el sistema de protecci贸n por desempleo, se ha cuestionado lo establecido en el punto 2潞 letra b) segundo p谩rrafo de su Instrucci贸n Segunda, respecto a la posibilidad de reclamar la deuda al trabajador, y, por ello, se solicit贸 el criterio de la Direcci贸n General de Trabaja que, en escrito de 27 de enero de 2004, nos comunica lo siguiente;

1,. El art铆culo 209.5 LGSS regula el momento del nacimiento del derecho a la prestaci贸n por desempleo en las diferentes situaciones que pueden darse

cuando impugnada el despido o la extinci贸n del contrato de trabajo se produce la correspondiente resoluci贸n judicial y las consecuencias derivadas en relaci贸n con el reintegro de la prestaci贸n indebidamente percibida en su caso.

En el primero de los supuestos, el regulado en !a letra a). aplicable cuando

el despido se considera improcedente y se opta par la indemnizaci贸n, s铆 el

trabajador tiene derecha a los salarios de tramitaci贸n y estuviera percibiendo la

prestaci贸n por desempleo, dejar谩 de percibirla hasta que finalice la obligaci贸n del abono de dichos salarios. La prestaci贸n coincidente con el periodo

correspondiente a las salarios de tramitaci贸n se considera indebida y el INEM

procede a 'la regularizaci贸n del derecho inicialmente reconocido, para la cual

procede a reclamar a la TGSS las cotizaciones efectuadas durante la percepci贸n de la prestaci贸n y efect煤a la compensaci贸n correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas. pudiendo optar por reclamar su importe al trabajador.

En el supuesto segundo, letra b), cuando se produce la readmisi贸n del trabajador o cuando aunque no se produzca la readmisi贸n se trate de un despido nulo o improcedente que afecte a un representante de los trabajadores. las cantidades percibidas en concepto de prestaci贸n por desempleo se consideran indebidamente percibidas por causa no imputable al trabajador. El INEM cesa en el abono de la prestaci贸n y reclama a la TGSS las cotizaciones efectuadas durante la percepci贸n de la prestaci贸n El empresario debe reintegrar las cantidades percibidas por el trabajador con el l铆mite de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido. El trabajador tiene la responsabilidad de reintegro de la parte de prestaci贸n que supere la cuant铆a del Salario correspondiente.

En el supuesto tercero, letra c). aplicable cuando hay obligaci贸n de

readmisi贸n pero la mismo no se produce, el trabajador comenzar谩 a percibir la prestaci贸n por desempleo, s铆 no la estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relaci贸n laboral, resultando aplicable lo establecido en la letra b) respecto de las prestaciones percibidas hasta dicha extinci贸n.

2. La Instrucci贸n (de la Direcci贸n General del INEM de 12 de marzo de

2003) en su disposici贸n segunda, apartado 2 潞 letra b) establece para el supuesto tercera letra c)de los citados anteriormente, que si se ha percibido la prestaci贸n se reclamar谩n al empresario las prestaciones superpuestas con los salarios que deben ser abonados desde la fecha del despido hasta el auto y para el supuesto que agotada la v铆a ejecutiva no se recuperen las prestaciones se iniciar谩 la reclamaci贸n al trabajador. salvo prescripci贸n de la deuda.

No obstante, se ha cuestionado esa Instrucci贸n al considerar que es

contraria a lo establecido en la LGSS, por entender que el art铆culo 209.5 b) LGSS, al que remite el art铆culo 209.5 c) LGSS, no contempla la responsabilidad subsidiaria del trabajador en el reintegro de la prestaci贸n por desempleo indebidamente percibida,

3. Centrada as铆 la cuesti贸n planteada, se comparten las razones que la

Entidad Gestora expresa como fundamento de la Instrucci贸n objeto de

consideraci贸n por ser acorde con el r茅gimen jur铆dico de la protecci贸n por

desempleo, toda vez que, entre otros aspectos, la interpretaci贸n contraria da lugar a las siguientes incoherencias.

En primer lugar. la prestaci贸n por desempleo sustituye el salario dejado de

percibir par p茅rdida de un empleo, pero no sustituye los salarios devengados y no pagados por el empresario. que es el 煤nico responsable de su abono.

En segundo lugar, el INEM carece de acci贸n para dirigirse al FOGASA en

orden a reclamar los salarios no pagados por el empresario, que 煤nicamente

corresponde al trabajador. produci茅ndose un enriquecimiento injusto del

trabajador cuando el citado Fondo le abone dichos salarios. sea el total o parte de los mismos.

El per铆odo correspondiente a los salarios dejados de percibir se considera

de ocupaci贸n cotizada a efectos de determinar la duraci贸n y cuant铆a de las

prestaciones por desempleo, careciendo be toda l贸gica la doble consideraci贸n y dualidad de efectos de dicho per铆odo.

4. Al lado de lo anterior, no es menos cierto que la interpretaci贸n contraria

es acorde con el tenor literal del art铆culo 209.5 LGSS, en cuya letra b), a l a que remite la letra c ) ,no se contempla la responsabilidad del trabajador en relaci贸n con las prestaciones indebidamente percibidas, ni solidaria ni subsidiaria , salvo en relaci贸n con la parte d e las mismas que supere el salario dejado de percibir que le hubiera correspondido.

En consecuencia esta DGT entiende que en el concreto aspecto objeto de

consideraci贸n en este informe la instrucci贸n segunda. apartado 2潞 b) de las

instrucciones de la Direcci贸n General del INEM de 12 de marzo de 2003. n o puede hacer una interpretaci贸n que se adapte al tenor literal de la norma legal declarando una responsabilidad que no est谩 prevista en la misma"

Considerando lo informado por la Direcci贸n General de Trabajo, el segundo p谩rrafo de la letra b) de! punto 2 潞 de la Instrucci贸n Segunda, antes citada, queda modificado en los t茅rminos siguientes:

Lo previsto en los puntos anteriores tambi茅n se aplicar谩 en los casos siguientes:

a) ...

b) Cuando el empresario opta por la readmisi贸n pera no readmite al trabajador o la readmisi贸n es irregular, o es imposible (por cese o cierre de la empresa) y el juez dicta auto que declara extinguida la relaci贸n laboral en la fecha de ese auto (Art. 279.2 y 284 LPL) si se ha mantenido la percepci贸n de las prestaciones por desempleo. se reclamar谩 al empresario las prestaciones superpuestas con los salarios que deben ser abonados desde la fecha de despido hasta el auto.

En el caso de que agotada la V铆a ejecutiva no se recuperen las prestaciones indebidas total o parcialmente. no se reclamar谩n al trabajador. puesto que en el art. 209.5. letras b) v c) TRLGSS no se prev茅 la obligaci贸n del trabajador de reintegrar las prestaciones indebidas."